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Conclusiones del AG en el caso IT Development c. Free Mobile, C-666/18, 12/9/2919: Infracción de derechos sobre programas de ordenador en el marco de un contrato entre las partes: ¿responsabilidad contractual o extracontractual?

Los programas de ordenador se explotan mediante licencia e incluso es posible que esta se utilice para «recuperar» facultades que, en principio, la ley atribuye al usuario («recontractualización»). Cuando el usuario incumple los términos de la licencia (p.e. modifica el código fuente, prolonga el uso más allá de lo autorizado, instala el programa en más dispositivos de los permitidos…) ¿el conflicto es contractual o extracontractual»? El caso se refiere específicamente a los problemas de la «action en contrefaçon» francesa y a su relación con las Directivas sobre programas (2009/24) y Respeto /2004/48). El AG considera que el Derecho de la Unión no impone que la tutela sea contractual o extracontractual, limitándose a fijar unos estándares o cualidades que deben satisfacerse cualquiera que sea la opción nacional. Se trata de una exigencia de mínimos. No es preciso que las medidas, procedimientos y recursos nacionales cumplan con las cualidades exigidas «en grado superlativo» (que sean los «más» efectivos, los «más» disuasorios» o los que «menos» obstáculos causen al comercio legítimo)

I. Introducción: Programas de ordenador y protagonismo del contrato titular-usuario (licencia)

Una de las primeras cosas que se suele destacar cuando se habla del proceso europeo de armonización de la propiedad intelectual (en el sentido de Derecho de autor) es la precocidad de la atención dispensada a los programas de ordenador. Había otras materias importantes. Algunas incluso con presencia en la jurisprudencia del TJUE. Pero se optó por hincarle el diente a un recién llegado, aprobando la Directiva del Consejo de 14 de mayo de 1991 sobre la protección jurídica de programas de ordenador (91 /250/CEE), hoy derogada y sustituida por la vigente versión codificada: Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009 sobre la protección jurídica de programas de ordenador,v.c. (DPO).

Ese fue el primer paso de la hoy Unión Europea en materia de propiedad intelectual. ¿Hemos de sorprendernos? En absoluto. Varios países, entre ellos el nuestro (LPI de 1987), ya habían resuelto la polémica acerca del modo de protección adecuado o preferible para esa nueva y valiosa creación intelectual optando con claridad por el derecho de autor; y se sabía también que esa iba a ser en breve la solución acogida en los Tratados internacionales como, en efecto, sucedió (Acuerdo sobre derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC o TRIPS 1994; y Tratado de la OMPI de Derecho Autor, TODA o WCT, 1996). Pero, sobre todo, había una clara conciencia de que ahí, en los programas informáticos, estaba el futuro y no cabía arriesgarse a la diversidad de marcos normativos que, pese a la coincidencia en la opción básica, ya empezaba a dibujarse en la práctica. ¿Habría que resignarse, por ejemplo, a la aplicación de nociones de originalidad no coincidentes al determinar cuándo un programa es o no “obra”? ¿Habría que contar con un diverso contenido, duración o límites de los derechos?… La respuesta era obvia. Si Europa quería afrontar la evolución hacia una sociedad digital y, como condición para ello, contar con una industria informática potente, tenía que asegurarle a esta un mercado con la suficiente masa crítica. La armonización de la protección de los programas aparecía como una condición sine qua non para no quedar rezagados en el contexto mundial. A estas razones podría añadirse, si se quiere, la circunstancia de tratarse de una Directiva sectorial y referida a una materia tierna desde el punto de vista de las leyes y jurisprudencia nacionales; algo que, probablemente, facilita las cosas. La nueva Directiva no iba a entrar directamente en los viejos jardines sino en una parcela nueva por completo. Ello permitió, además, ciertas licencias o, si se quiere, cierta heterodoxia que, no obstante, no carecería de consecuencias. Cualquier agricultor sabe que no se puede mantener la pureza de una especie plantando alguna variante. Pero quizá los juristas no lo tuvieron tan presente y los programas de ordenador, para mal o para bien, se han comportado como el nuevo socio de un club que, con su actitud heterodoxa, acaba cambiando las viejas reglas para todos. ¿Alguien esperaba, por ejemplo, que la noción de originalidad para programas de ordenador, con su estándar a la baja (“creación intelectual propia de su autor»),  llegase a marcan el canon para todas las obras? ¿Alguien sospechó que, para algunos países, esa nueva regulación pudiera funcionar como caballo de Troya para la admisión de herejías como la autoría de las personas jurídicas?… ¿Y qué decir de una noción de reproducción que, a modo de aviso de los tiempos que se avecinaban, puso en cuestión o, mejor, en crisis la sacrosanta distinción entre actos de mero uso y actos de explotación?…  Este es uno de los aspectos más relevantes de este sector y de su régimen jurídico.

El hecho de que el uso implique explotación lleva al establecimiento de relaciones contractuales directas entre el titular de los derechos y el usuario. Como tantas veces se ha destacado, la compra de un libro es ajena a los derechos de autor. El propietario o poseedor ha de cumplir la ley; no un contrato, pese a las equívocas declaraciones que a veces se insertan en la solapa o la contraportada. Si el adquirente de un libro infringe los derechos de propiedad intelectual del titular (p.e. hace y distribuye copias, o digitaliza y sube a la red algún capítulo), se tratará de un conflicto extracontractual. En el caso de los programas, en cambio, el adquirente no es solo propietario de algo (si lo es) sino también parte de un contrato, con los correspondientes derechos y obligaciones. A diferencia de la lectura de un libro en papel, la utilización del programa de ordenador se lleva a cabo al amparo de una licencia. Esto hace que sea relativamente fácil que se superpongan la infracción de los derechos y el incumplimiento del contrato. Basta pensar en el licenciatario que prolonga el uso más allá del plazo establecido, que instala el programa en un número mayor de dispositivos del permitido o que lo modifica para ajustarlo a sus necesidades. En tal caso, ante la infracción, las acciones del propietario intelectual ¿serán contractuales o extracontractuales? No es un problema ajeno al Derecho español y puede tener implicaciones procesales e incluso materiales, aunque la más grave de estas –la prescripción- ha desaparecido desde que se modificó el art. 1964 del Código civil (Ley 42/2015) para reducir el viejo plazo general de quince años de las acciones personales a los actuales cinco, que coinciden con los previstos en el art. 140.3 TRLPI. Por otra parte, los tribunales españoles se han mostrado a menudo muy flexibles, cuando han tenido margen, sobre la problemática de la base contractual o extracontractual de las reclamaciones por daños. “Unidad de la culpa civil”, “rigurosa órbita de lo pactado” etc. son expresiones que a todos nos resultan familiares en este tipo de litigios en los que a veces, de facto, el tribunal le acaba diciendo al litigante algo así como: «explícame con claridad qué te ha pasado y expresa con precisión lo qué quieres, pero no te agobies -si tenemos margen- con la cuestión de la naturaleza de la acción«. Como quiera que sea, no es un problema exclusivo de España. Se da también en otros países y, como veremos de inmediato, incluso de forma más aguda. Tal es el caso de Francia, uno de cuyos tribunales lo trasladó al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE). Aún habrá que esperar algo para conocer la respuesta de este. Pero, desde el pasado 12 de septiembre, disponemos ya de las (Conclusiones del Abogado General (AG), el español Manuel Campos Sánchez-Bordona.

II. El litigio de base y las preguntas

IT Development concedió una licencia de uso del programa “ClickOnSite” a una operadora de telefonía móvil llamada Free Mobile (contrato de 25/8/2010). Al parecer Free Mobile había transformado para su propio uso el programa licenciado, cosa que motivó una demanda de IT Development por infracción de su propiedad  intelectual o “contrefaçon” (en francés en la Conclusiones del AG): “En concreto, le reprochó haber modificado el código fuente del programa, especialmente con la introducción de nuevos formularios, conducta que vulneraba la cláusula sexta del contrato de licencia” (Conclusiones AG, pfo. 16; en adelante, cuando sólo se indique el número del párrafo, deberá entenderse que corresponde a las Conclusiones). Free Mobile se opuso e incluso formuló reconvención. El TGI de París dictó sentencia en primera instancia declarando la “inadmisibilidad de las pretensiones de IT Development fundadas en la responsabilidad «ex delicto» y desestimando la reconvención” (pfo. 18). La actora apeló insistiendo en la “contrefaçon” aunque, de manera subsidiaria, añadió la pretensión de condena indemnizatoria “sobre el fundamento contractual” (pfo. 19). Se diría a priori que se trataba de un conflicto que la Corte o Tribunal de Apelación de París podía resolver sin más, en un sentido u otro. Sin embargo, consideró que era conveniente, antes de pronunciarse,  que el TJUE le diera respuesta a algunas cuestiones. El origen del problema estaría en el tratamiento dispensado en el Derecho francés a la eventual concurrencia de las responsabilidades contractual y extracontractual y a la relación de tal tratamiento con lo dispuesto en la Directiva sobre programas de ordenados (DPO) y la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DR, Directiva, Corrección de errores y Versión Consolidada Oficiosa, vid. página básica en EurLex).

El AG hace una síntesis de las razones del tribunal francés (cfr. pfo. 21). El Derecho francés de la responsabilidad civil, explicaba la Corte de Apelación de París, “se basa en el principio de no acumulación de las responsabilidades «ex delicto» y «ex contract[u]»”, por lo que no cabe “incurrir al mismo tiempo en ambas”. Cuando hay contrato y el perjuicio resulta del incumplimiento de las obligaciones contractuales, proseguía, la responsabilidad es contractual: “la «contrefaçon», originariamente una infracción penal, se incardina en la responsabilidad «ex delicto» y no en el incumplimiento de un contrato. Por ello el TGI había declarado inadmisible la acción por “contrefaçon”. ¿Pero es realmente inevitable ese resultado? ¿La “contrefaçon” solo puede apreciarse si no hay contrato entre las partes del litigio?… La Corte de Apelación apuntaba que en materia de patentes y marcas, en el propio Derecho francés, se admite la acción por “contrefaçon” contra el licenciatario que ha sobrepasado los límites de su contrato. ¿No cabría entender lo mismo en el caso del derecho de autor sobre programas de ordenador, cosa que abriría las puertas a una posible estimación de la demanda de IT Development?

Con esta base el tribunal francés sometió al TJUE la siguiente cuestión: “El hecho de que el licenciatario de un programa informático no respete los términos de un contrato de licencia de un programa informático (por la expiración del período de prueba, la superación del número de usuarios autorizados o de otra unidad de medida, como los procesadores que pueden utilizarse para que se ejecuten las instrucciones del programa informático, o por la modificación del código fuente del programa informático cuando la licencia reserva este derecho al titular inicial), ¿constituye: [-] una infracción de los derechos de propiedad intelectual (con arreglo a la Directiva 2004/48 de 29 de abril de 2004)  sufrida por el titular del derecho de autor del programa informático reservado por el artículo 4 de la Directiva 2009/24/CE de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, [-]   o bien puede quedar sujeto a un régimen jurídico distinto, como el régimen de responsabilidad contractual de Derecho común?”

III. Conclusiones del Abogado General

Las Conclusiones son relativamente extensas. Seguidamente se resumen, manteniendo su propio orden, para destacar las ideas más relevantes. Los títulos de los apartados (A, B, etc.) son los de las propias Conclusiones.

A) “Observaciones preliminares

1.- La modificación del código fuente es el único objeto de la cuestión. Deben quedar al margen otras infracciones.- El tribunal francés menciona en su pregunta varias formas de no respetar la licencia: vencimiento del plazo de prueba, superación del número de usuarios o de otro límite cuantitativo (como el número de dispositivos) y modificación del código fuente cuando este derecho se lo ha reservado el titular. En realidad, esta última es la única actuación relacionada con los hechos controvertidos. Todas las demás son hipotéticas. Pueden considerarse “manifestaciones de un solo comportamiento, pero lleva razón Free Mobile al indicar que no son necesariamente idénticas” (pfo. 26). El AG por tanto propone que la respuesta del TJUE se entienda acotada al caso de modificación del código fuente, dejando a un lado los demás, en la práctica mucho más frecuentes.

2.- Una obra literaria especial y un sistema de límites con interferencias contractuales: posible “recuperación” de algunas facultades atribuidas por la ley a los usuarios.- Pese a su reconocimiento como obras literarias, los programas “muestran particularidades que demandan un tratamiento diferente”. Hay que establecer un equilibrio ad hoc entre las facultades del titular y las del usuario. A favor de aquél; pero también a favor de éste: “Para que el adquirente del programa pueda utilizarlo con arreglo a la finalidad prevista, ciertas facultades que, por ley, forman parte del monopolio característico del titular de propiedad intelectual se excluyen, también por ley, justamente como consecuencia de la naturaleza singular de la obra protegida” (pfo. 28). Ello se traduce en un particular equilibrio entre los derechos del titular (art. 4 DPO) y sus límites (arts. 5 y 6 DPO). En este sentido, cabe señalar la posibilidad de que el titular recupere por la vía contractual facultades en principio atribuidas por ley –obviamente no imperativa- a los usuarios. Véase, en este sentido, lo que dispone el art. 5 DPO (excepciones a los actos sujetos a restricciones) en su apdo. 1:

“«Salvo que existan disposiciones contractuales específicas», no necesitarán la autorización del titular los actos indicados en el artículo 4, apartado 1, letras a) [reproducción, incluso para la “carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento”] y b) [“traducción, adaptación, arreglo y cualquier otra transformación”], cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del programa de ordenador por parte del adquirente legítimo con arreglo a su finalidad propuesta, incluida la corrección de errores” (comillas internas añadidas).

Se permite pues que el usuario lleve a cabo actos de reproducción e incluso de transformación relacionados con el uso del programa, pero con la espada de Damocles del “pacto en contra”; una espada que, obviamente, se convertirá en cláusula de estilo salvo que el usuario tenga fuerza negociadora o, por su condición, pueda acogerse a la normativa de defensa de los consumidores y, como tal, le beneficien las reglas sobre incorporación, transparencia y abusividad de las cláusulas contractuales. La consecuencia de esta “recuperación” o “recontractualización” de facultades al amparo del art. 5.1 DPO sería que “el fundamento jurídico del derecho del titular será el contrato y no la ley; de modo paralelo, la responsabilidad del licenciatario que infrinja el derecho de exclusiva del titular derivará igualmente del contrato, no de la ley” (pfo. 30). Si realmente este es el caso, prosigue el AG, “la controversia de fondo solo podría ser contractual” y “no entraría en juego el principio de «non cumul» vigente en el derecho francés, cuya compatibilidad con las Directivas [de respeto y de programas] subyace en la cuestión judicial  planteada” (pfo. 32). El principio, en cambio, sí entraría en juego en la “hipótesis de que la conducta del licenciatario pudiera calificarse, simultáneamente, de incumplimiento contractual y de violación de un deber general de respetar el derecho de autor según sus contornos delimitados por la ley (corolario, en definitiva, de la regla «alterum non laedere»)” (pfo. 33).

B) “El principio de «non cumul» en el derecho francés. Excepciones

Como punto de partida hemos de situarnos ante un hecho o acto que puede constituir incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de un contrato y, a la vez, violación de un deber legal. En esa tesitura algunos ordenamientos permiten optar y otros no. Entre los últimos estaría precisamente Francia que, en esas situaciones, privilegia la responsabilidad contractual. Aunque el Derecho francés -con antecedentes en el de la Unión-  contempla excepciones. “cierto es que, para la licencia de programas de ordenador, no hay en el derecho de la Unión ni en el francés disposiciones similares a las vigentes para las marcas o las patentes. En Francia, pues, la regla de «non-cumul» se aplica a esta materia, si bien su puesta en práctica se enfrenta a ciertas dificultades” (pfo. 43; con información, en la nota 18, sobre diversas resoluciones de los tribunales franceses que así lo acreditarían)

C) La calificación en otros contextos: Systran y el Reglamento «Roma II»

Entre las alegaciones de las partes y otros intervinientes se incluía una referencia a la STJUE de 18/4/2013 (C-103/11 P, Caso Systran 18/4/2013, resolviendo en casación sobre la previa sentencia del Tribunal General de 16/12/2010, T-19/07) y otra más al Reglamento 864/2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»). Si los argumentos basados en tales normas prevalecieran, explica el AG, no habría que entrar en el análisis de las Directivas de Programas de ordenador (DPO) y Respeto (DR). Por ello las Conclusiones aborda tales argumentos en primer lugar.

1.- Systran.- Se trata de un caso a menudo postergado cuando se repasa la jurisprudencia del TJUE sobre derecho de autor y, sin embargo, tiene su interés. Entre otras cosas porque el sujeto demandado en el pleito base era la propia Comisión Europea a la que Systran acusaba haber violado sus derechos de autor y su know-how sobre un sistema de traducción automatizada, con ocasión de la contratación de otra empresa para la prestación del servicio. El Tribunal General (TG) había condenado a la Comisión a indemnizar a Systran. Pero no estaba claro que fuera competente para ello pues, en principio, salvo convenio arbitral en otro sentido, “los litigios en materia de responsabilidad contractual son competencia de los tribunales nacionales”, en tanto que “los órganos jurisdiccionales comunitarios” sólo podrían ocuparse de la responsabilidad extracontractual (pfos. 59 y 60 de la sentencia del TJUE en el caso Systran). De ahí la necesidad de deslindar la frontera entre incumplimiento y daño extracontractual. A este objeto, decía el TJUE, Se trataba de determinar si había o no “un verdadero contexto contractual, relacionado con el objeto del litigio” (pfo. 76 sentencia Systran). La conclusión fue que, en efecto, en el caso existía tal contexto contractual y, por tanto, el TG debió declararse incompetente. Visto el objeto del litigio, es comprensible que Systran saliera a relucir en el caso IT Development, pues hay claras similitudes El AG, sin embargo, entiende que del debate competencial del caso Systran no cabe deducir criterios útiles para decidir si el conflicto entre IT Development y Free Mobile es contractual o extracontractual. No cabría la pura y simple extrapolación.

2.- Roma II.- El AG, con razón, tampoco concede mayor peso al argumento de Free Mobile basado en este Reglamento y que, en realidad, supone hacer supuesto de la cuestión: “Ese Reglamento no conceptúa la vulneración de un derecho de propiedad intelectual como hecho dañoso del que resulte una obligación extracontractual. Lo que establece es la ley aplicable a «la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad intelectual» [art. 8.1]. Si, como puede suceder en materia de programas de ordenador, el origen de las facultades exclusivas del autor del programa que se conculcan es un contrato, la ley aplicable no se decidirá conforme al Reglamento Roma II, sino al Reglamento (CE) n.º 593/2008” (pfo. 52).

D) “Sobre el carácter residual de la responsabilidad extracontractual: el Reglamento nº 1251/2012

En relación con este Reglamento (relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) y con la jurisprudencia sobre el mismo, el AG lleva a cabo una valoración semejante a la vista para Roma II. Tal jurisprudencia solo sirve para delimitar los apdos. 1 y 2 del art. del Reglamento. “Esa delimitación se lleva a cabo en el contexto de la determinación de la competencia judicial internacional en asuntos transfronterizos y responde a los principios propios de tal contexto, por lo que no es exportable a ámbitos ajenos, como el de esta cuestión prejudicial” (pfo. 54)

E) “Protección de los programas de ordenador

1.- “Ámbito de aplicación de las Directivas 2009/24 [Programas, DPO] y 2004/48 [Respeto, DR]”.-

a) La Directiva 2009/24 (DPO) incluye la protección del titular de los derechos “tanto en el marco de las relaciones contractuales […] como en lo que atañe a las relaciones entre el titular y terceros”. En particular conviene reparar en que “hay excepciones a los derechos exclusivos […] que tienen sentido típicamente en el contexto de un contrato” (pfo. 56).

b) La Directiva 2004/48 (DR), por su parte, no contiene reglas sustantivas sino procesales: “establece normas comunes de carácter procesal o en la órbita del proceso” (pfo. 57). Su ámbito de aplicación “se acota desde tres ángulos: el objeto protegido (los derechos), el perímetro de la protección (las infracciones) y las medidas de protección (mecanismos de tutela armonizados)” (pfo. 58). En cuanto al objeto (derechos), se amparan todos los de propiedad intelectual, tal como se prevén en el Derecho comunitario o nacional. En cuanto al perímetro de protección (infracciones), la palabra “todas” debe recibir una interpretación autónoma en el sentido de que “acoge cualquier infracción, incluyendo la que deriva de una cláusula contractual” (pfo. 61). Finalmente, en cuanto a las medidas (mecanismos de tutela armonizados), la DR “no desplaza la tutela que proveen de manera específica otros actos comunitarios”, como el art. 7 de la DPO (pfo. 62).

2.- “Medios, procedimientos y recursos para la tutela del derecho del titular del programa de ordenador

a) La Directiva 2009/24 (DPO) exige que los Estados protejan los programas mediante derechos de autor “pero no asocia a tal obligación un régimen jurídico con preferencia o exclusión de otro”. En otras palabras, “no toma partido sobre si la reclamación por la vulneración del derecho de autor, cuando surja de un incumplimiento contractual, debe canalizarse a través del régimen de la responsabilidad contractual de derecho común, o puede quedar amparada por otro régimen, como el previsto en Francia para la «contrefaçon»” (pfo.63)

b) La Directiva 2004/48 (DR) “tampoco impone una tramitación procesal determinada para reclamar la responsabilidad ante un incumplimiento contractual del que resulte una violación de un derecho de autor” (pfo. 64). Sólo exige que las medidas, procedimientos y recursos sean “justos, equitativos, efectivos, proporcionados y disuasorios, no inútilmente complejos o gravosos; no han de comportar plazos injustificables o retrasos innecesarios; deben aplicarse sin provocar obstáculos al comercio legítimo y ofrecer salvaguardias contra su abuso” (pfo. 65). Estas exigencias no significan que haya que dar preferencia a lo que en Francia es la “action en contrefaçon”. Cabría pensar que esta es más eficaz o que proporciona una protección mayor; en concreto: competencia de ciertos tribunales, posibilidad de condena pecuniaria más allá de la reparación integral y acceso a medidas de “saisi-contrefaçon”. Pero ni el hecho de que estas reglas sean inaplicables a una demanda ex contractu, ni la imposibilidad de optar entre esta y la extracontractual, suponen forzosamente contravenir el mandato de la Directiva de Respeto (pfo. 67). Como dice el AG en términos que vale la pena resaltar y que seguramente tendrán éxito forense:

El legislador de la Unión no impone que las medidas, los procedimientos y los recursos […] reúnan las cualidades enumeradas en el art. 3 DR en grado superlativo, esto es, que sean los «más» efectivos, los «más» disuasorios o los que  «menos» obstáculos provoquen al comercio legítimo. No ha de olvidarse que la Directiva es  «de mínimos»” (pfo. 68).

F) “Autonomía procesal y límites a la libertad del legislador nacional

La Directiva 2004/48 (DR) “no regula el tipo de acción para reclamar ante una violación del derecho de propiedad intelectual que sea, al mismo tiempo, un incumplimiento contractual” (pfo. 71). Corresponde al legislador nacional establecer el marco procesal adecuado para garantizar la efectividad de los derechos, aunque debe hacerlo  “respetando las normas de la propia Directiva y, en todo caso, los principios de equivalencia y de efectividad” (pfo.72).

1.- Principio de equivalencia.- Significa que “la normativa procesal nacional no puede tratar las reclamaciones basadas en el derecho de la Unión de manera menos favorable que las reclamaciones similares fundadas en el derecho interno” (pfo. 73). El AG considera que el Derecho francés respeta el principio de equivalencia y que, en cuanto a las diferencias que la acción en “contrefaçon” presenta entre programas, de un lado, y patentes y marcas, de otro, “no hay elementos suficientes de comparación”. Primero, porque en patentes y marcas la acción protege facultades exclusivas “cuyo origen es legal”, en tanto que, en el caso de los programas, hay actos que la ley atribuye en principio al usuario pero que el titular puede “recuperar” mediante el contrato, es decir, actos “recontractualizados” (pfo. 76); y, segundo, porque “el debate sobre la protección de los programas de ordenador a través de patentes o de derechos de autor se ha resuelto en favor de estos últimos. […] los programas de ordenador no son patentables” (AG pfo. 77)

2.- Principio de efectividad.- No se cumpliría esta exigencia si la normativa francesa aplicable hiciera “imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de autor conferidos por el derecho de la Unión” (pfo. 78). Pero no es ese el caso. “La mera existencia de la acción por responsabilidad contractual permite afirmar que la protección jurisdiccional del derecho de autor no es «imposible»” (pfo. 79). Y concluye el AG con una afirmación que también vale la pena resaltar:

Desde la óptica [del principio de efectividad] lo relevante no es dilucidar qué solución protegería más el derecho del titular del programa de ordenador, sino si la que hay dificulta excesivamente su defensa” (pfo. 81)

IV. Propuesta del Abogado General

Sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial de la Cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia) en los siguientes términos: «Los artículos 4 y 5 de la Directiva 2009/24/CE [DPO], en relación con el artículo 3 de la Directiva 2004/48/CE [DR], deben interpretarse en el sentido de que:

 [1] La modificación del código fuente de un programa de ordenador, en incumplimiento de un contrato de licencia, constituye una infracción de los derechos de propiedad intelectual que corresponden al titular del derecho de autor sobre el programa, siempre que esa modificación no esté exenta de autorización conforme a los artículos 5 y 6 de la Directiva 2009/24.

 [2] El fundamento jurídico de la acción que un titular de los derechos de autor sobre un programa informático puede ejercitar contra el licenciatario, por vulneración de las facultades propias del primero, es de naturaleza contractual cuando el propio contrato de licencia reserva tales facultades al titular del programa, con arreglo al artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2009/24.

 [3] Incumbe al legislador nacional determinar, respetando las disposiciones de la Directiva 2004/48 y los principios de equivalencia y efectividad, las modalidades procesales necesarias para la protección de los derechos de autor sobre el programa de ordenador frente a su infracción, cuando esta última implica simultáneamente la vulneración de aquellos derechos y un incumplimiento contractual»” (pfo. 84, subrayados añadidos).