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Un nuevo asunto ante el TJUE, procedente de Bélgica. C-597/19, MIRCOM International Content Management & Consulting: P2P, “seeding” (siembra) y comunicación al público. ¿Es la persecución empresarial de los «pequeños infractores» la última ventana de explotación de obras y prestaciones?

¿Lleva a cabo un acto de comunicación al público el usuario de una red P2P que, de forma automatizada y a veces incluso sin saberlo, pone a disposición de los demás usuarios de esa red pequeños fragmentos de código informático, por si mismos carentes de utilidad? ¿Puede considerarse la persecución general de esos pequeños infractores -si lo son- un modelo de negocio? ¿Se trata de «la última ventana» de explotación?

1. Introducción

Las acciones por infracción de derechos de propiedad intelectual mediante el uso de programas P2P son un viejo asunto que, sin embargo, no ha perdido actualidad. Periódicamente aparecen noticias al respecto (vid. por ejemplo la información publicada por un diario digital en fechas relativamente recientes); y basta asomarse a los repertorios de jurisprudencia para comprobar que no se trata sólo de reclamaciones extrajudiciales.

Ante todo hay que identificar a los presuntos infractores, por lo general a través de las direcciones IP (sobre este particular puede verse el comentario de Blum e Ibbetson, Kluwer Copyright Blog, a propósito de un caso en el que interviene la misma empresa que protagoniza el asunto C-597/19: MIRCOM International Content Management & Consulting). Una vez superado ese obstáculo, se pueden iniciar acciones contra los presuntos infractores, sin perjuicio de que estos opongan, con o sin éxito, que no fueron ellos quienes llevaron a cabo la actividad presuntamente infractora sino algún tercero (por ejemplo… sus padres, como en el Caso Bastei Lübbe; vid. reseña en este Blog).

En España las dificultades de identificación parecen relativamente superadas, al menos a la vista del número de demandas contra particulares que descargan y cargan películas mediante programas P2P. En lo que llevamos de año, llama la atención un nutrido grupo de sentencias dictadas por el JM 2 de Bilbao[1]. Prácticamente en todos los casos los demandantes son los mismos (“Venice PI LLC” y, sobre todo, “She Fighter Ltd”) y también lo son las películas afectadas o, si se quiere, seleccionadas para la campaña (“Once upon a time in Venice” y, con mayor frecuencia, “Lady Bloodfight”). Se trata de reclamaciones modestas (150 €), canalizadas por la vía del juicio verbal y dirigidas contra personas identificadas a través del número de conexión IP.

La infracción alegada se describe en las demandas en estos o parecidos términos: “el acto que se atribuye al demandado es «poner a disposición o difundir de forma directa o indirecta el fichero con nombre Once Upon a Time in Venice (BluRay Rip) (AC3 5.1 EspaA+-ol Castellano) (2017), correspondiente a la película del mismo nombre, mediante un programa Cliente P2P y con fecha (mes/día/ año-hora) 1/13/2018 9:52:37 PM, desde la IP nº NUM000 de la que es titular, vulnerando la ley de Propiedad Intelectual»” (SJM nº 2 Bilbao, 27/6/2019, ECLI: ES:JMBI:2019:915). No obstante, en todos los casos referenciados, las demandas se han saldado con un fracaso, al menos en primera instancia. No por falta de legitimación pasiva. Tampoco por no apreciarse infracción. El motivo de la desestimación debe buscarse en la falta de prueba del daño, aunque los actores, en todos los casos, habían optado por la llamada regalía hipotética que, en teoría, debería ahorrarles esa carga (cfr. art. 140 TRLPI).

He aquí la argumentación judicial: “En este caso, la absoluta ausencia probatoria y alegatoria sobre los elementos que habrían de llevar a un justo precio de 150 € conducirá a la desestimación de la demanda, pues el criterio de la regalía hipotética libera de la necesidad de acreditar el real daño sufrido pero no de alegar y acreditar los elementos que conducen a su cuantificación y que han de poder ser valorados por el Juez para concluir sobre su razonabilidad. Lo contrario conduciría al establecimiento de indemnizaciones automáticas y la infracción en relación con cualquier película y titular de derechos deberá suponer idéntica indemnización en aplicación del criterio de la regalía hipotética, lo que no se ajusta a la finalidad de la figura. Respecto a las cuantificaciones realizadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y por el de Vitoria Gasteiz siguiendo el criterio del primero, el Juzgado de lo Mercantil n º 1 de Bilbao toma en consideración elementos tales como lo que hubiese tenido que pagar el infractor por la descarga lícita, gastos derivados de la reclamación judicial y gastos, pero en este procedimiento la demandante ni siquiera ha hecho mención de los mismos. Por el contrario se limita a invocar el art. 149.2.b TRLPI sin hacer mención a gastos compatibles con la regalía hipotética. Argumenta la demandante sobre la dificultad de cuantificar el perjuicio sufrido, el elevado coste del dictamen de un perito y el astronómico importe al que podría ascender la reclamación. Pero no se está exigiendo a la demandante acreditar el efectivo perjuicio. Lo que se le exige es que argumente mínimamente y pruebe en base a qué datos fija el «precio justo» de la película en 150 €, pues la carga alegatoria y probatoria corresponde al demandante y la razonabilidad de la cantidad pretendida debe establecerse en base a elementos objetivos, no en base a apreciaciones subjetivas, y la demandante ni siquiera cifra cuál es el precio de descarga lícita de la película o de venta al público de la misma” (SJM nº 2 Bilbao, 27/6/2019ECLI: ES:JMBI:2019:915).

Algunos jueces de otros países, en cambio, parecen haberse detenido en cuestiones o problemas previos al enjuiciar reclamaciones semejantes. Así lo demuestran las preguntas planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el Tribunal Comercial de Amberes (Ondernemingsrechtbank Antwerpen). El caso tiene ya referencia asignada (C-597/19) y conocemos el nombre de las partes o, al menos, de alguna de ellas (M.I.C.M. Mircom International Content Management & Consulting)[2]. Las preguntas aún no constan en CURIA. Pero disponemos de un texto oficioso en inglés, publicado en la página en la que la Intellectual Property Office del Reino Unido da cuenta del seguimiento que lleva a cabo de la actividad del TJUE (vid. References to the Court of Justice of the EU). Las concretas preguntas en el caso C-597/19 pueden consultarse desde este enlace y, por si fallara, en la nota al pie[3].

2) La siembra y su objeto. ¿Puede hablarse de comunicación al público cuando lo que se pone a disposición del mismo son solo “semillas” (fragmentos carentes de utilidad) y no la cosecha entera (obra completa)?

Los programas P2P funcionan mediante lo que se conoce como “seeding”, es decir, siembra. Quien descarga un archivo, al propio tiempo, lo sube o hace accesible a otros ordenadores que disponen del mismo programa y pueden reconstruir el conjunto reuniendo, debidamente ordenadas, todas las piezas que pueden proceder de diferentes “seeders” o sembradores. Las piezas en cuestión son pequeños fragmentos carentes por sí mismos de significación o utilidad. Una, varias o incluso muchas semillas no son nada. Se requiere la cosecha entera para disfrutar de la composición musical, película u obra de que se trate.

En este contexto tecnológico se sitúa la primera de las preguntas del tribunal belga (t.d.a.[4]): “[1.(a)] La descarga de un archivo mediante una red P2P y la simultánea puesta a disposición [provisión for uploading] de partes (piezas) del mismo (que pueden ser muy fragmentarias en relación con el conjunto) ([actividad conocida como] «siembra») ¿puede considerarse una comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la Directiva 2001/29 [DSI], incluso si las piezas individuales, como tales, son inutilizables [unusable]?”. Y, en tal caso: “(b) ¿hay un umbral mínimo por encima del cual la siembra de tales piezas constituiría una comunicación al público?”; y “(c) ¿es relevante el hecho de que la siembra puede producirse automáticamente (como efecto de la configuración del programa [torrent client’s settings], y por lo tanto sin el conocimiento del usuario?

Hay un problema de cantidad, como se apunta en la nota de urgencia publicada por Rosati en el Blog IP Kat, llamando la atención sobre los famosos dos segundos de sampling del Caso Pelham (29/7/2019). Desde ese punto de vista, también cabría recordar las aún más famosas once palabras del Caso Infopaq (16/7/2009). La duda cuantitativa está presente, de forma manifiesta, en la pregunta acerca de la existencia o no de un “umbral mínimo”; pregunta que, no obstante, puede considerarse respondida en casos anteriores en los que el TJUE ha establecido que se habrá alcanzado ese umbral siempre que nos hallemos ante una expresión formal original de la creatividad humana.

Pero en el Caso MIRCOM –podemos llamarlo así provisionalmente- el problema no es solo cuantitativo sino también cualitativo. El tribunal belga pregunta acerca de la puesta a disposición de fragmentos, todos o quizá sólo algunos, que por sí mismos carecen de utilidad o significación desde el punto de vista de la eventual protección por el derecho de autor. Supongamos que alguien pone a disposición del público la palabra “lugar” o, si se prefiere, el fragmento de código informático correspondiente, pero de tal modo que el archivo no incluye sólo la palabra sino también la información e instrucciones que permitirán su ensamblado automático con otros fragmentos, procedentes o no de la misma fuente, hasta obtener como resultado un objeto protegido. Supongamos, por ejemplo, que las piezas son “nombre”, “un”, “en”, “acordarme”, “la”, “de”, “Mancha”, etc. etc. El resultado de un ensamblaje inteligente sería, como es fácil adivinar, “En un lugar de la Mancha de cuyo nombre no quiero acordarme”. Podríamos discutir si esa frase -que supera por una palabra el umbral de Infopaq– es o no objeto de protección como creación literaria. Pero no vale la pena. Es solo un ejemplo para insistir en la pregunta. ¿Puede considerarse que no explota la obra o creación protegida quien, en vez de ponerla íntegra y ordenada a disposición del público, se limita a proporcionar fragmentos aislados, aunque susceptibles o, más bien, destinados a ser reunidos en los ordenadores de las personas conectadas a la red?

El tribunal belga añade otro elemento de debate al inquirir no sólo sobre el aspecto cuantitativo (“umbral de minimis”) sino también sobre la variante subjetiva. Desde este punto de vista no importa tanto el hecho de que el proceso sea automático como el conocimiento al respecto que tenga el usuario. Es altamente improbable que quienes usan estos programas desconozcan su funcionamiento y, en particular, el hecho de que ser un buen sembrador tiene su recompensa (como en la parábola de los talentos, solo quien siembre recogerá). Pero, por supuesto, la situación de ignorancia puede considerarse como una posibilidad: ¿Es relevante que el “sembrador”, al utilizar el programa P2P, ignore que está sembrando? ¿Qué trato debe dispensarse al agricultor inconsciente y, no obstante, eficaz?… ¿Debe afectar la acaso menor magnitud del reproche a la valoración del hecho que, objetivamente, se está produciendo?… ¿Qué papel juega la voluntad en la explotación de las obras y prestaciones?… ¿Hay distribución cuando alguien va perdiendo los CD que lleva en una caja y estos son recogidos por otras personas?… ¿La explotación es un “hecho” o un “acto”?… Veremos en qué términos responde el TJUE a la primera pregunta del tribunal belga.

3) Los “sembradores” como agentes y víctimas de un modelo de negocio

Vaya por delante que cuanto sigue no es más que una especulación o conjetura a partir de la segunda pregunta, tan o más interesante que la primera. La atención del tribunal belga se centra ahora en el particular modelo de negocio de la entidad demandante. Su actividad no consiste en hacer llegar obras y prestaciones al público por cualquiera de los medios de explotación conocidos. No se toma tal trabajo. Ya lo habrán hecho otros. Su mercado es otro: el de los infractores incautos. Vendría a ser algo así como la última «ventana de explotación», licenciada a empresas especializadas en «rebañar» la cazuela. La pregunta del tribunal belga es muy directa (t.d.a.): “¿Puede un titular de derechos de propiedad intelectual que, en vez de explotarlos, se limita a reclamar daños y perjuicios a presuntos infractores, y cuyo modelo de negocio se basa en la existencia de la piratería y no en la lucha contra ella, disfrutar de los mismos derechos que el capítulo II de la Directiva 2004/48 [DP, Directiva de Respeto o Enforcement] otorga a los autores o licenciatarios que explotan la obra de forma normal?”.

A primera vista, la respuesta debería ser positiva pues los derechos se ostentan –por la mera creación, añadiríamos nosotros- con independencia de la forma en que vayan luego a ejercerse, e incluso cuando se decide no ejercerlos. En este mismo Blog, en la reseña sobre Donald Trump «The ultimate wedding crasher», se incluía una observación en análogo sentido: “Tampoco es relevante –aunque esto no lo dice la sentencia de forma expresa- que la explotación decidida por el autor sea menos activa que reactiva. Hay quien promociona sus creaciones buscando interesados en explotarlas (concediendo licencias pro futuro) y quien prefiere sembrarlas a la espera de que algún incauto las use sin autorización (en cuyo caso las licencias serán retroactivas, a veces más lucrativas)”. Pero es difícil escapar a una profunda sensación de antipatía ante semejante proceder. Resulta significativo que el caso que se acaba de mencionar (el de la foto de Donald Trump irrumpiendo en la boda de la Sra Piatowski, captada por un invitado) se resolviera con una indemnización mínima, coincidiendo así en tendencia con el juzgado mercantil de Bilbao.

Los jueces no son aplicadores mecánicos de las leyes y,  en su mayoría, tienen muy presente que el Derecho está al servicio de la Justicia y, cuando tienen las ideas claras sobre un caso, no es fácil que sacrifiquen ésta a aquél. Da la impresión de que algo de eso hay en el Caso MIRCOM. Salvando las distancias, que sin embargo son bastantes, el modus operandi de esta empresa hace pensar en el comportamiento descrito en uno de los magníficos y estimulantes artículos de Rudolf v. Jhering, reunidos en su obra Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, traducida al español con varios títulos (Jurisprudencia en broma y en serio, Bromas y veras en la ciencia jurídica…). Me refiero a “la ratonera del antiguo derecho sucesorio” (“Estampas de la historia del derecho romano”) donde los acreedores del causante insolvente dejan un arado que perteneció a este a la espera de que un alma cándida se lo apropie (una ilegalidad) para abalanzarse sobre él y reclamarle todos los créditos pendientes: “¡Salve, salve, salve, feliz dueño de la herencia; y felices también nosotros, que hemos hallado al heredero![5]

Volviendo al tribunal belga, tan antipático parece haberle resultado el proceder de MIRCOM que estrecha al TJUE con una pregunta, o subpregunta, adicional (t.d.a): “(b) ¿Cómo puede en tal caso el titular [the licence holder] haber sufrido un perjuicio (en el sentido del art. 13 de la Directiva 2004/48) como resultado de la infracción?” ¿Puede sufrir daños merecedores de reparación quien no explota su capital intelectual salvo, al acecho o al aguardo, en el mercado de la piratería al por menor?…

No cabe olvidar, sin embargo, que hablamos de propiedad o, si se prefiere, de derechos de exclusiva. Cualquier acto de explotación entra en el ámbito de control de su titular, sin más límites que los establecidos en la propia ley y, en cuanto a su ejercicio, los impuestos por la exigencia de buena fe y la prohibición del abuso de derecho. ¿Por qué no han de ser los pequeños infractores, atraídos como moscas a la miel, una ventana más de explotación, reservada como tal a los titulares de la propiedad intelectual y susceptible de cesión o licencia en favor de terceros?… ¿Qué cabría oponer a ello?

Las dudas del tribunal belga se cierran con dos preguntas más que, en la forma en que se presentan en la página de la Intellectual Property Office del Reino Unido, parecen especificaciones de la señalada como Segunda (b). Cabe la posibilidad, no obstante, de que, en realidad, se trate de las preguntas Tercera y Cuarta. Es solo una conjetura, aunque haría más fácil la lectura de las preguntas en cuestión.

4) El modelo de negocio de MIRCOM y los derechos fundamentales de los sembradores

La que parece presentarse como pregunta Segunda (b) 1 (y que, como queda dicho, acaso debiera leerse como pregunta “Tercera”) es la siguiente (t.d.a.): “Para alcanzar el equilibrio apropiado entre, de un lado, la efectividad de los derechos de propiedad intelectual y, de otro, los derechos y libertades protegidos por la Carta [de Derechos Fundamentales de la UE, CDFUE], tales como el respeto a la vida privada y la protección de datos personales ¿son relevantes las circunstancias específicas expuestas en las preguntas 1 y 2, en particular en el contexto de la evaluación de su proporcionalidad?”. Una vez más, como es de ver, sale a la palestra la tensión entre la propiedad intelectual o, mejor, los medios para asegurar su efectividad, y los derechos y libertades fundamentales. La última pregunta del tribunal belga [Segunda (b) 2 y quizá “Cuarta”] abunda en la misma preocupación: “En esas circunstancias, el registro sistemático y procesamiento general de las direcciones IP de un «enjambre» [swarm] de «sembradores» [seeders] (por el titular de la licencia y por un tercero en su nombre) puede considerarse legítimo de acuerdo con el Reglamento General de Protección de Datos y, específicamente, su art. 6.1 (f)?[6]. En definitiva, cuando se trata de procesos automatizados, en los que los usuarios sólo ponen a disposición fragmentos del material protegido, a veces incluso de forma inconsciente ¿debe permitirse un rastreo genérico para dar con ellos al efecto de proceder a reclamaciones extrajudiciales, y en su caso judiciales, de forma masiva? Ese parece ser el modelo de negocio de MIRCOM (vid. nuevamente la entrada del Copyright Blog de Kluwer o la referencia incluida en esta página) y también de quienes, en España, han escogido el País Vasco como espacio de experimentación.

[1] A efectos de identificación bastarán fechas y ECLI: 11/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:957); 18/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:905); 18/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:921); 18/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:906); 18/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:902); 25/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:90); 25/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:917); 25/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:904); 25/6/2019 (ECLI:ES:JMBI:2019:907); 27/6/2019, (ECLI:ES:JMBI:2019:915).

[2] La otra podría ser “Orange Belgium NV” o bien “Proximus NV” y “Scarlet Belgium NV”, https://www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/or_brussel/form/aud_zit%20%28441%29.pdf

[3] [Primera]

(a) Can the downloading of a file via a peer-to-peer network and the simultaneous provision for uploading of parts (‘pieces’) thereof (which may be very fragmentary as compared to the whole) (‘seeding’) be regarded as a communication to the public within the meaning of Article 3(1) of Directive 2001/29, even if the individual pieces as such are unusable? If so,

(b) is there a de minimis threshold above which the seeding of those pieces would constitute a communication to the public?

(c) is the fact that seeding can take place automatically (as a result of the torrent client’s settings), and thus without the user’s knowledge, relevant?

[Segunda]

(a) Can a person who is the contractual holder of the copyright (or related rights), but does not himself exploit those rights and merely claims damages from alleged infringers – and whose economic business model thus depends on the existence of piracy, not on combating it – enjoy the same rights as those conferred by Chapter II of Directive 2004/48 on authors or licence holders who do exploit copyright in the normal way?

(b) How can the licence holder in that case have suffered ‘prejudice’ (within the meaning of Article 13 of Directive 2004/48) as a result of the infringement?

  1. Are the specific circumstances set out in questions 1 and 2 relevant when assessing the correct balance to be struck between, on the one hand, the enforcement of intellectual property rights and, on the other, the rights and freedoms safeguarded by the Charter, such as respect for private life and protection of personal data, in particular in the context of the assessment of proportionality?
  2. Is, in all those circumstances, the systematic registration and general further processing of the IP-addresses of a ‘swarm’ of ‘seeders’ (by the licence holder himself, and by a third party on his behalf) legitimate under the General Data Protection Regulation, and specifically under Article 6(1)(f) thereof?

[4] Las traducciones son relativamente libres dado que el texto oficial (u oficioso) en inglés está también a disposición del lector.

[5] Rudolf v. Jhering, Bromas y veras en la ciencia jurídica, trad. De t. A. Banzhaf, ed. Civitas, 1987, p. 144

[6] El art. 6.1 dispone que el tratamiento de datos sólo será lícito si cumple algunas de las condiciones enumeradas, entre ellas la siguiente: “f) El tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. [//] Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones”.