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Sentencia de la AP de Madrid, 28ª, de 10/10/2020: Caso “La Reina de España”. Obra derivada de obra derivada, sin tomar nada de la originaria en la que esta se basó

La obra derivada de una obra derivada no lo es también, necesariamente, de la obra primigenia de la que es transformación esta última. Los personajes de la película “La niña de tus ojos” son diferentes de los del guion titulado “La niña de «sus» ojos”. Su utilización en “La Reina de España” no infringe derechos de los autores de este último guion. Doctrina sobre el art. 21.2 TRLPI (relación entre obra originaria, obra derivada y obras derivadas de la derivada)
NOTA (26/1/2021): la sentencia ya está disponible en la base del CENDOJ: ECLI: ES:APM:2020:12903

1.  Hace un par de meses la prensa se hacía eco de una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que, confirmando el criterio de la primera instancia (Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid), rechazaba que los guionistas Carlos López y Manuel Ángel Egea tuvieran algún tipo de derecho sobre la película “La Reina de España” o, mejor, que esta se hubiera realizado infringiendo sus derechos de autor sobre la obra preexistente de la que ellos eran titulares. Sobre la noticia puede verse el artículo publicado en el diario madrileño El País con el título «La justicia da la razón a Fernando Trueba tras la demanda de dos guionistas por “La reina de España”» (3/11/2020), firmado por Gregorio Belinchón, quien cuatro años antes y en el mismo medio había publicado otro artículo en el que daba cuenta del inicio de la controversia: «Fernando Trueba demandado por los coguionistas de “La niña de tus ojos”» (13/11/2016).

2. La sentencia de la Audiencia (sección 28ª, Ponente Pedro Gómez) es del pasado 19/10/2020 y al escribir estas líneas aún no está disponible en la base de datos del CENDOJ [vid. 2 bis]. No obstante, hemos podido conocerla gracias al útil y bien informado boletín que edita el Instituto Autor (IA). En el número correspondiente al mes de diciembre se incluye una reseña (de Leire Gutiérrez Vázquez) y se da acceso al texto íntegro[1]. Sin perjuicio de la recomendable lectura tanto de la sentencia como de la reseña, el interés del caso justifica dar cuenta de él también aquí, empezando por el porqué de la controversia.

2 bis (26/1/2021): La sentencia ya está disponible en la base del CENDOJ, con la referencia ECLI: ES:APM:2020:12903 http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f86aee7e0814cff3/20210122

a) La controversia

3. El conflicto gira en torno a tres guiones y dos películas. Su punto de partida está en un guion titulado «La niña de “sus” ojos» (énfasis añadido), escrito por los mencionados López y Egea en colaboración. Ambos, mediante el oportuno contrato, autorizaron su transformación, que llevaron a cabo los también guionistas Rafael Azcona y David Trueba. El resultado fue un segundo guion titulado «La niña de “tus” ojos» (énfasis añadido), utilizado para el rodaje de la película del mismo título (“La niña de tus ojos”, 1988), que dirigió Fernando Trueba. Años después, con la misma dirección, se rodó la película “La Reina de España” (2016). El autor del guion –tercero de los que interesan- fue en este caso el propio director, Fernando Trueba.

4. El núcleo del litigio se sitúa en la pretensión de López y Egea de que se reconociera que el guion de “La Reina de España” se había creado a partir de una transformación no autorizada del guion «La niña de “sus” ojos» del que ellos eran exclusivos autores. Tal era la petición principal de la demanda que, a principios de 2017, interpusieron contra Fernando Trueba y “Fernando Trueba Producciones Cinematográficas SA”. Sobre la base de la autoría de su propio guion, López y Egea solicitaban que:

Se declare que el demandado D. Fernando Rodríguez Trueba, ha elaborado un guión para la producción de la película cinematográfica “LA REINA DE ESPAÑA”, y que dicho guión es una transformación ilícita y no autorizada de la obra preexistente “LA NIÑA DE SUS OJOS” infringiendo con ello los derechos que la Ley de Propiedad Intelectual reconoce a mis representados como autores de la obra preexistente”.

A esta pretensión declarativa añadían, como corolario, diversas peticiones de condena, incluyendo el pago de una indemnización de cuantía a determinar en el procedimiento, así como la publicidad de la sentencia a través de diversos medios de comunicación.

5. Quedaban así al margen del litigio los autores del guion «La niña de “tus” ojos» (Azcona y David Trueba), aunque quizá habrían podido –e incluso debido- intervenir como interesados, toda vez que el pleito pivotaba en gran medida sobre su guion, como punto de conexión entre la primera película (“La niña de tus ojos”) y la segunda (“La Reina de España”).

b) Relación entre los dos primeros guiones.

6. No era controvertido «La niña de “sus” ojos» era obra exclusiva de López y Egea. Se diría que también debía haber quedado al margen del debate que el segundo guion, «La niña de “tus” ojos», era una obra derivada del anterior. Sin embargo, por las razones que fueran, acaso de estrategia, este hecho fue negado por la parte demandada. En su objetivo de evitar cualquier vinculación entre los demandantes y “La Reina de España”, Fernando Trueba y su productora optaron por negar no solo –como veremos- que en el guion de la película «La niña de “tus” ojos» hubieran colaborado los demandantes López y Egea, sino también que dicho guion fuera una obra derivada de «La niña de “sus” ojos», que estos últimos habían escrito.

b.1)  Los autores del primer guion no colaboraron en el segundo

7. Los demandantes no solo sostenían ser autores del primer guion (“La niña de «sus» ojos”), extremo no controvertido, sino también haber colaborado con Azcona y David Trueba en la creación del segundo (“La niña de «tus» ojos”), cosa que les habría convertido en coautores de la película del mismo título (art. 87.2 TRLPI). Esta pretensión, sin embargo, fue rechazada ya en primera instancia sobre la base de la prueba practicada y parece que los demandantes aceptaron esta conclusión. La cuestión se menciona en la sentencia de apelación sólo para corroborar el acierto de la sentencia recurrida y para aclarar, como esta ya había hecho, que la presunción que resulta de los títulos de crédito de una película es sólo juris tantum. Al parecer inicialmente se había previsto que en la película “La niña de tus ojos” constaría que el guion se basaba en otro precedente, mediante la frase “basado en un guion original de Manuel Ángel Egea y Carlos López”. Sin embargo, los interesados consideraban insuficiente esta referencia. El desacuerdo podría haber entorpecido el estreno de la película y, solo por tal razón, se aceptó que López y Egea aparecieran como guionistas junto con Azcona y David Trueba.

8. Pero la autoría es un hecho y, por tanto, no entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Los hechos se producen o no. No se pactan sino que se prueban y, en el caso reseñado, la prueba practicada (interrogatorio, testifical y pericial) resultó concluyente en cuanto a la inexistencia de colaboración entre los cuatro guionistas. Como explica la Audiencia: “La circunstancia de que, por razones de oportunidad, los verdaderos coautores (Srs. AZCONA y TRUEBA) consintieran en que los demandantes aparecieran en los títulos de créditos del largometraje como coguionistas no altera dicha conclusión: la condición de autor -en este caso de coautor- solamente se adquiere por la realización del acto creativo, esto es, por el alumbramiento de la obra, sin que un mero pacto entre las partes interesadas por el que se consiente en la publicitación de una realidad diferente tenga la virtud de hacer que nazca en alguien tal condición ni los derechos a ella inherentes si no ha existido dicho acto creativo” (FD 3º; se respetan las mayúsculas empleadas en la sentencia).

b.2) El segundo guion era una obra derivada del primero

9. Los demandados deseosos de cortar cualquier nexo de unión entre el guion de los actores y la película “La Reina de España” optaron por atacar el primer eslabón de la cadena, que unía los guiones “La niña de «sus» ojos” y “La niña de «tus» ojos”. Sobre el papel, la tesis de que no había conexión entre ambos guiones era una posibilidad. En efecto, aun habiendo leído y utilizado el guion de López y Egea, Azcona y David Trueba podrían haber creado otro “independiente” en el sentido del art. 9.2 TRLPI. Cabría, por ejemplo, que se hubieran limitado a inspirarse en el primer guion, tomando de él sólo ideas y otros elementos no protegidos. Eso sería, al parecer, lo sostenido por Fernando Trueba y su productora. De nuevo, se trataba de una cuestión de prueba.

10. Sin embargo, por alguna razón, los demandados centraron su esfuerzo probatorio en demostrar que el guion “La niña de «tus» ojos” –de los ausentes Azcona y David Trueba- no era un plagio de “La niña de «sus» ojos[2]. A este objeto aportaron una prueba pericial (Informe Ruiz/Blasco) que resultó del todo convincente. Pero la cuestión no era esta. Lo que interesaba era determinar si el guion de Azcona y David Trueba, no siendo plagio, podía considerarse una obra derivada del de López y Egea. Y esta cuestión, al parecer, había quedado al margen del citado informe:

Lo que debiera haberse analizado es si esos elementos originales [que excluyen el plagio y permiten hablar de obra derivada]  introducen diferencias de tal magnitud que LA NIÑA DE SUS OJOS haya dejado de ser reconocible en LA NIÑA DE TUS OJOS. Solamente en este caso podría afirmarse que LA NIÑA DE TUS OJOS es una obra enteramente nueva y no una obra derivada de LA NIÑA DE SUS OJOS. Pues bien, en relación a dicha cuestión, que es lo que constituye el nudo gordiano del debate, el informe RUIZ/BLASCO no nos ofrece conclusión alguna” (FD 4º, subrayado añadido).

11. Sí se había pronunciado en cambio otro informe pericial (Informe Paz), aportado por los actores. En él se llegaba a la conclusión inequívoca de que el segundo guion, aunque obra exclusiva de Azcona y David Trueba, era una obra derivada del de López y Egea. Así lo aceptó la Audiencia, aunque sin limitarse a asumir sin más el citado informe y sus conclusiones. La pericial es una prueba más y debe valorarse “según las reglas de la sana crítica” (art. 348 LEC). Esa valoración no impone el examen directo del material objeto de la pericia[3]. Pero, cuando se trata de artes visuales, cine o literatura, u otros lenguajes expresivos a los que cabe aproximarse sin una formación especializada, no es raro que los jueces lleven a cabo tal examen, en el marco de la valoración de la prueba[4]. Así lo hicieron los magistrados de la Audiencia Provincial, que encontraron tiempo –todos o sólo el ponente- para leer el guion «La niña de “sus” ojos» y visionar la película «La niña de tus ojos»:

Este tribunal ha procedido a la lectura del guion LA NIÑA DE SUS OJOS y al íntegro visionado del largometraje LA NIÑA DE TUS OJOS y ha podido comprobar que, en efecto, tal y como se sostiene en el informe RUIZ/BLASCO, concurren profundas diferencias en la concepción de las características de los personajes […] como también son diferentes otros aspectos concernientes a la concepción de todo guion: motivaciones o propósitos que guían al personaje principal, dificultades que encuentra en su consecución y características del personaje antagonista. Pero no por ello podemos dejar de advertir que los hitos esenciales en torno a los cuales aparece vertebrado el relato de LA NIÑA DE SUS OJOS se encuentran presentes en el guion LA NIÑA DE TUS OJOS, tal y como ha puesto de relieve el [Informe PAZ]” (FD 4, subrayado añadido)

c) “La Reina de España” es una obra derivada de “La niña de tus ojos”, pero sin conexión alguna con el guion “La niña de «sus» ojos

12. Una vez establecido que el guion “La niña de «tus» ojos” era una obra derivada de “La niña de «sus» ojos” la controversia pasaba al segundo eslabón: ¿Qué relación existía entre la primera película (“La niña de tus ojos”) y la segunda (“La Reina de España”)? La respuesta de la Audiencia es clara: la segunda película es obra derivada de la primera.  Ahora bien, ¿significa eso que también lo es del guion de López y Egea?… Casi se podría ensayar un silogismo: “Si A deriva de B y B, a su vez, de C, entonces A deriva de C, por mediación de B”. Pero sería un silogismo tan precipitado como erróneo. Lo que importa es identificar qué hay de C en A y perfectamente puede no haber nada. Que B derive de C y A de B no supone que, necesariamente, que A derive de C. Este es el núcleo argumental de la sentencia de la Audiencia y el que a la postre, sobre la base de la prueba practicada, conduce a la desestimación del recurso y de la demanda.

13. La cuestión vuelve así a la relación entre el primer y segundo guiones y, de forma más concreta, entre los personajes creados en uno y otro. La Audiencia había señalado que “los hitos esenciales en torno a los cuales aparece vertebrado el relato de LA NIÑA DE SUS OJOS se encuentran presentes en el guion LA NIÑA DE TUS OJOS” (FD 4º, subrayado añadido)[5]. Pero también había aportaciones originales de Azcona y David Trueba de entidad suficiente como para excluir toda idea de plagio y concluir que su guion, aunque obra derivada, era una creación original. Esas aportaciones estarían en los personajes. Los mismos, pero diferentes. Apoyándose en el informe pericial de la parte demandada (Informe Ruiz/Blasco), la Audiencia llega a la conclusión de que “la idiosincrasia y el diseño de las características singulares de los personajes de LA NIÑA DE TUS OJOS difieren por completo de las de los personajes de LA NIÑA DE SUS OJOS” (FD 5º, subrayado añadido). Este es exactamente el punto en el que la Audiencia corta toda posible conexión entre el guion de los demandantes y la película de los demandados, “La Reina de España”.

14. La estrategia de los demandados, consistente en atacar el vínculo entre el primer y segundo guiones (“La niña de «sus» ojos” y “La niña de «tus» ojos”) acaba así triunfando. Pero por una vía más sutil. No se niega –como se ha visto- que el segundo guion sea una obra derivada del primero. Lo que se niega es que en la “La Reina de España” haya algo de este. Dicho de otra forma: La película “La Reina de España” deriva de la película “La niña de tus ojos” y, por tanto, de su guion. Sin embargo, lo que se toma para confeccionar el guion de la película –tercero de la serie- es aquello que Azcona y David Trueba aportaron como creación propia y, por tanto, no guardaba relación con el guion de López y Egea, a pesar de que ese distanciamiento creativo se produce en el terreno común de los personajes.

15. En “La niña de «sus» ojos”, explica la sentencia, la protagonista principal es “una mujer desenvuelta y cosmopolita” que “busca un hombre con el que casarse y acepta de buen grado la seducción de Goebbels” aunque al fin prevalecen sentimientos más puros “al huir por amor con el prisionero”. Por el contrario, la protagonista de “La niña de «tus» ojos” es “una persona tierna de modales primarios”, cuyos “sentimientos idealistas” prevalecen a lo largo de todo el relato y que sólo acepta los encuentros con el jerarca nazi “para evitar la frustración del proyecto cinematográfico” y facilitar las gestiones para conseguir la libertad de su padre preso en España (FD 5º, núm. 1). La misma transformación, o mejor cambio total, experimenta el personaje del director de la película. En el primer guion es alguien “completamente secundario”, mientras que en el segundo “alcanza verdadera dimensión” y “[vertebra] gran parte de la trama”, en la que se le presenta como un hombre en principio pragmático y amoral, que cambia de raíz cuando muere el padre de la protagonista hasta el punto de llegar a propiciar la huída de esta con el prisionero del que se había enamorado (FD 5º, núm. 2). También destaca la sentencia el tratamiento de los personajes secundarios, “apenas […] desarrollados” en el primer guion y que, en cambio, adquieren “un diseño enteramente original” en el segundo (FD 5º núm 3).

16. A partir del examen de las periciales y el visionado de las películas, la Audiencia concluye que “de todo el material anterior, el guion de [“La Reina de España”] solamente toma a siete de los personajes cuyas características principales habían sido establecidas, como elemento original de los Srs. AZCONA y TRUEBA, en LA NIÑA DE TUS OJOS” (FD 5º). “Se trata […] de peripecias de esos mismos siete personajes cuyas peculiaridades y cuya originalidad se nutren exclusivamente de la obra derivada LA NIÑA DE TUS OJOS” (FD 5º). La película “La Reina de España” es una obra derivada (una secuela) de la película “La niña de tus ojos” en la modalidad de “spin-off” consistente, según explica la sentencia, en la “extracción de los personajes de una obra situándolos en otro entorno espaciotemporal, rodeándolos de nuevos personajes y tramas” (FD 5º). Pero en esa secuela no hay nada del guion de López y Egea, salvo la idea, abstracta y carente de protección, de narrar las “peripecias de un equipo de cineastas

d) Exégesis del art. 21.2 in fine TRLPI

17. El art. 21 TRLPI se ocupa como es sabido del derecho de transformación y, en su apartado 2, del régimen jurídico y relación existente entre la obra preexistente y la resultante de la transformación. Lo hace en los siguientes términos (subrayados añadidos):

2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación

18. El precepto es más complejo de lo que a primera vista cabría pensar, como bien saben quiénes han tenido ocasión de profundizar en él[6]. La propiedad intelectual de la obra derivada la ostenta quien la ha creado, pues lo ha hecho solo y “sin la colaboración” del autor de la originaria o preexistente (art. 9.1 TRLPI). Ahora bien, el autor de la obra preexistente tiene legalmente reconocido un poder de autorizar o prohibir la explotación de los resultados “en cualquier forma”, por tanto, en los mismos términos en los que el art. 17 TRLPI reconoce a todo autor un derecho general de explotación. La obra derivada no podría explotarse sin el consentimiento del autor o titular de derechos sobre la preexistente, cosa que, obviamente, remite a lo acordado en el correspondiente contrato, en el bien entendido de que, ese poder de veto, se limita al plazo de protección de la obra originaria.

19. En el caso que nos ocupa, la Audiencia fija la atención en el inciso final del art. 21.2 TRLPI relativo al control del autor de la obra originaria sobre la explotación de la derivada “en cualquier forma y en especial su […] «nueva» transformación”. El énfasis lo añade la propia sentencia, para preguntarse acto seguido por la obra a la que se refiere. La palabra “nueva” es un tanto equívoca pues podría pensarse que va referida a la obra originaria, de la que ya hubo una primera transformación (vieja) y ahora se produciría una segunda (nueva). Sin embargo, para controlar nuevas transformaciones de la obra originaria, su autor no necesita el poder que le otorga el art. 21.2 TRLPI. Le basta con los arts. 17 y 21.1 TRLPI.

20. El art. 21.2 TRLPI no se ocupa de nuevas transformaciones de la obra originaria sino de las que afectan a la obra derivada, sean varias o una sola[7]. Ahora bien, no de todas sino sólo de aquellas que conllevan la explotación de la primigenia obra originaria. Como explicaba Patricia MARISCAL en el citado comentario (nota 6), “el autor de la obra preexistente no proyecta su dominio sobre aquellas partes de la obra derivada que sean fruto exclusivo de la transformación”. Y añadía con imaginación premonitoria: “En este sentido, podría llegarse a concebir una obra derivada a partir de otra obra derivada previa que no reprodujera elemento alguno de la obra originaria”. En tal caso, concluía, “la realización y explotación de la segunda derivación no requeriría del consentimiento del autor de la obra preexistente”. No es lo normal, pero puede suceder[8].

21. Si la autora tiene ocasión de ocuparse de nuevo del art. 21.2 TRLPI en una nueva edición de los Comentarios del prof. Bercovitz, o en cualquier otra obra, ya no tendrá que limitarse a la especulación académica. Podrá citar en su apoyo la sentencia que se reseña; en justa reciprocidad, pues en ella se la cita como doctrina, junto a otros autores que también han escrito sobre el tema. Lo que explica MARISCAL es precisamente lo que resalta la Audiencia en el caso “La Reina de España” y lo que, al fin, constituye la ratio decidendi de la sentencia: “No se precisa obtener autorización del primer autor cuando la transformación de la obra derivada solo toma de esta aquellos elementos propios y originales que no estaban presentes en la obra originaria de la que deriva” (FD 5º). Y así sucede en el caso reseñado: “el guion de los demandantes resulta irreconocible en LA REINA DE ESPAÑA […]”, cuyo guion “solamente toma de la obra derivada LA NIÑA DE TUS OJOS elementos (personajes) que son absolutamente genuinos de este guion” (FD 5º)

e) La problemática de los personajes

22. La sentencia de la Audiencia está dogmáticamente bien armada. Si pudiera ponérsele algún “pero”, tendría que ser en la valoración probatoria. Pero, como es obvio, este es un terreno fuera del alcance de un simple comentarista cuyo único material de trabajo ha sido la propia resolución[9]. La reseña puede darse por cerrada. Ello no impide añadir algún comentario colateral, sobre un asunto que merecería atención monográfica.

23. No sabemos si la sentencia ha sido o no recurrida. En cualquier caso, parece una resolución destinada a ser utilizada en otros litigios. No sólo por lo que constituye su núcleo (el régimen jurídico de las obras derivadas y la interpretación del art. 21.2 TRLPI) sino también por el papel que desempeña un tipo de creación inmaterial donde lo haya y sumamente valioso: el personaje.

24. Nuestra ley no menciona al personaje como posible “obra” y, sin embargo, no hay duda de que puede serlo. En España no contamos con mucha jurisprudencia, aunque sí hay alguna sentencia que podría sumarse como material de trabajo a “La Reina de España”. Véase el famoso caso Kukuxumusu suscitado con ocasión de la venta de la empresa de este nombre. El vendedor sostenía que había cedido la empresa y los derechos sobre centenares o miles de concretos dibujos pero no sobre los personajes por él creados, cosa que le permitiría seguir explotándolos en otros contextos o aventuras, contra lo que sostenía el comprador de la empresa, para el que el proceder del cedente infringía –como mínimo- los derechos de propiedad intelectual transmitidos[10]. ¿Podrían los actores del caso “La Reina de España” haber intentado una línea argumental similar? ¿Existían en “La niña de «sus» ojos” unos personajes que fueron transformados en “La niña de «tus» ojos” o bien, como entendió la sentencia, no hubo transformación sino una creación ex novo por parte de Rafael Azcona y David Trueba?

25. Donde sí hay casuística sobre los personajes y su reelaboración es en los EE.UU. Sin pretender abrir aquí ese filón, cabe mencionar un caso recientemente llegado a los medios de comunicación sobre una serie televisiva protagonizada por una supuesta hermana del personaje Sherlock Holmes, de Conan Doyle. ¿Pueden crearse personajes nuevos y emparentarlos con otros preexistentes ya en el dominio público? (sobre Enola Holmes vid. la breve y clara reseña de Nora Oyarzábal y Marta Zeballos). Lo más interesante del caso, al menos desde el punto de vista de “La Reina de España”, era la pretensión de la herencia de Conan Doyle de que Sherlock no estaba aún en el dominio público, pese a que su creador, murió en 1930. Para la “Conan Doyle Estate” no todos los Sherlock habrían entrado en el dominio público. Sí lo habría hecho el Sherlock frío y calculador, carente de pasiones (un cerebro sin corazón). No en cambio el Sherlock de la última época, creado por un Conan Doyle muy afectado por las desgracias familiares de la Gran Guerra y provisto de una cierta humanidad. ¿Puede considerarse al personaje evolucionado una transformación del personaje originario y, por tanto, una obra derivada?… ¿Podrían tener vidas contractuales y comerciales diferentes?… Así lo defendió la Sucesión de Conan Doyle.

26. Podemos cerrar este pequeño añadido a la reseña del caso “La Reina de España” remitiendo a una nota de Aaron Moss (“«Enola Holmes» and the Case of the Overreaching Copyright Owner”) y, para quien tenga algo más de tiempo (tampoco mucho, porque es breve), a la sentencia de 22/5/2014 de la Corte de Apelación del 7º Circuito de los EE.UU en el caso Klinger v. Conan Doyle Estate, Ltd, en la que se decidió, con ponencia del juez Posner, que Sherlock Holmes, todo él (frío o humano, sin corazón o con él), había ingresado en el dominio público y por tanto cualquier podía utilizarlo para crear nuevas historias, sin atribuirlas, claro está, a Conan Doyle; de la misma forma que en Francia se ha aceptado que puedan escribirse y publicarse secuelas de “Los Miserables” de Víctor Hugo (vid. sentencia de la Cour de Cassation, civ., 30/1/2007).

[1] En la sentencia disponible desde ese enlace consta la identidad de los litigantes que, no obstante, era y sigue siendo del dominio público dada la notoriedad del caso y su accesibilidad en los medios de comunicación que informaron sobre el mismo.

[2] Sobre el concepto de plagio, la Audiencia explica que se trata de una simple reproducción, a lo sumo con algunos cambios irrelevantes: «Las modificaciones que introduce el artífice del plagio en la obra plagiada tienen carácter insustancial y carecen de originalidad, con lo que la obra plagiaria no es en modo alguno una obra distinta (“obra derivada”), ni por tanto protegible, sino que se trata de la obra preexistente misma que el artífice del plagio se limita a reproducir. Como consecuencia de ello, el plagio atenta contra el derecho de explotación conocido como “derecho de reproducción” pues no otra cosa que una réplica sustancial de la obra preexistente es la obra plagiaria» (FD 4º)

[3] En los casos de daños personales, por ejemplo,  los jueces no examinan al paciente y tampoco visitan el edificio que adolece de vicios constructivos, aunque pueden hacerlo y a veces es conveniente (art. 353 LEC: reconocimiento judicial).

[4] Véase, como ejemplo sobresaliente, la SAP Barcelona, sec. 15, 22/1/2013 (Ponente Marta Rallo) ECLI: ES:APB:2013:5910). “En el caso de autos, en que se enjuicia si las novelas de la demandada constituyen un plagio del relato de la actora […] la atención al dictamen pericial no releva de valorar el medio de prueba nuclear en la controversia: los documentos números 1, 2 y 3 aportados con la demanda, consistentes en las obras de una y otra litigante […]. El examen directo de las obras por el tribunal suministra datos relevantes sobre los hechos discutidos y, en todo caso, resulta indispensable para valorar el dictamen pericial conforme a las reglas legales del proceso”. Esta declaración va seguida de un análisis comparativo pormenorizado, exhaustivo y atinado de las obras presuntamente plagiarias y plagiadas. Es difícil calcular las horas invertidas en una lectura que, con toda probabilidad, no fue especialmente entretenida. Pero, sin esa inversión de tiempo, la sentencia quizá habría confirmado la apelada. Y no fue así: “Efectuado el examen de los aspectos lingüísticos, a partir de la lectura directa de las obras y del dictamen pericial, debemos concluir, a diferencia del juez de la primera instancia, que no ha quedado acreditado en absoluto el plagio que se imputa a la demandada. Ni el vocabulario de las novelas, ni los recursos estilísticos, ni las técnicas narrativas ni los temas, vistos aisladamente ni vistos en conjunto, permiten establecer las similitudes pretendidas entre los textos A y B, de actora y demandada. Lo propio puede afirmarse en relación con la segunda de las novelas de la Sra. Isidora, Estel , que ha sido analizada por la Sra. perito solamente en cuanto a uno de los capítulos y la nota inicial y a la que resultan extensibles todas las consideraciones ya efectuadas. Deben desecharse, por tanto, las alegaciones de la demanda -acogidas en la pericial y en la sentencia del juzgado que no sometió a crítica esa pericial- sobre la transformación no consentida de la obra de la Sra. Cristina”.

[5] En este sentido, la sentencia explica: «Tal y como ha puesto de relieve el informe pericial del Prof. PAZ GAGO: “Un grupo de cineastas y actores españoles llega a Berlín para rodar una película de ambiente andaluz en los estudios alemanes, tras una serie de peripecias desarrolladas en las correspondientes subtramas, la película no se termina y, tras la huida de la bella protagonista femenina con un prisionero de un campo de concentración que había trabajado como figurante, el grupo es detenido y deportado a España”. Son, además, dignas de mención -añadimos nosotros- otras coincidencias esenciales del relato: en ambos guiones es central la figura de GOEBBELS, ministro de propaganda del Tercer Reich, hombre mujeriego que queda prendado de la protagonista con ocasión de la recepción que la embajada española ofrece a los actores a su llegada a Berlín; su insistencia en seducirla; la inclinación amorosa de la protagonista hacia un prisionero de un campo de concentración a quien conoce (o con quien se reencuentra, según el guion de que se trate) con ocasión del traslado a los estudios cinematográficos de una grupo de prisioneros para que intervengan en la filmación como figurantes; el hecho de que esta opción se origine por la falta de sintonía de los figurantes alemanes para generar ambiente en un contexto andaluz (es incluso coincidente al respecto el frustrado empeño de la protagonista en que aprendan a palmear); la huida del prisionero a quien la protagonista ama en el curso del rodaje; su ocultación con la ayuda de los demás compañeros del grupo de cineastas; el encuentro en que GOEBBELS queda fuera de combate y el prisionero se disfraza con el uniforme de su chófer; la huida final de la protagonista con el prisionero y, en definitiva, la frustración del proyecto de rodaje del equipo español» (FD . 4º)

[6] Vid. por todos, Patricia MARISCAL GARRIDO-FALLA, Comentario del art. 21, en Rodrigo BERCOVITZ (coordinador) Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4ª ed, Madrid, 2017, pp. 443 y ss. (específicamente sobre el art. 21.2, pp. 457-459).

[7] En este último caso, no debería hablarse de “nueva” transformación pues, como dice la sentencia, será la primera que se produzca de la obra derivada. La norma ganaría en claridad si, simplemente, se suprimiera esa palabra (“nueva”) que sólo sirve para provocar malentendidos. Quedaría así: “[…] derecho del autor de la obra preexistente de autorizar […] la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su […] transformación”.

[8] Op. cit, p. 458.

[9] Esta observación no debe verse como una expresión de dudas acerca de la valoración probatoria efectuada en este caso. Todo lo contrario. La sentencia ha utilizado el material disponible y los magistrados incluso han llevado a cabo su lectura y visionado. No sólo es una sentencia bien armada desde el punto de dogmatico sino también detenida y cuidadosamente motivada. La observación sólo pretende ser el recordatorio de una obviedad de alcance general: los jueces construyen el relato sobre el que basan sus decisiones. Por supuesto, que lo construyan no quiere decir que lo inventen. En absoluto. Pero tienen una cierta discrecionalidad en la selección, ponderación y presentación del material disponible. En este sentido, el juez –sujeto polifacético donde los haya- tiene también alma de historiador.

[10] La Audiencia se inclinó, en este punto, por las tesis del demandado y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia que había estimado plenamente la demanda.  Vid. SJM núm. 1 Pamplona, 10/3/2017, ECLI:ES:JMNA:2017:18 y SAP Navarra, sec. 3, 15/10/2019, ECLI:ES:APNA:2019:941.

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