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¿Quién es «artista» (actor)? El caso «Cifras y Letras»: SAP de Madrid, sec. 28ª, de 6/11/2020

¿Quién tiene la condición de «artista» en el sentido del art. 105 TRLPI? ¿Son artistas cuantos intervienen en un concurso televisivo, como parte del elenco habitual? ¿Qué significa exactamente «interpretar o ejecutar»? Esas son las cuestiones que suscita el caso «Cifras y Letras» y sobre las que han debido pronunciarse los tribunales. El Juzgado Mercantil núm. 9 de Madrid (sentencia de 26/9/2018, ECLI: ES:JMM:2018:3955) y la sec. 28ª de la Audiencia Provincial (sentencia de 6/11/2020, ECLI: ES:APM:2020:12989) lo han hecho en sentidos opuestos. De acuerdo con la sentencia de apelación, y a reserva de lo que pueda decir el Tribunal Supremo, si hay recurso y se admite a trámite, la interpretación o ejecución debe serlo de una «obra» pero, además, es preciso que refleje o exprese la personalidad de quien la lleva a cabo. Debe haber una «actuación» que el público pueda percibir como tal. Una persona que simplemente se expresa o manifiesta no es un artista. El artista es quien compone o crea una actuación.

1. En una de las últimas entradas de este blog se daba cuenta de la sentencia del TJUE en el caso Atresmedia, relativo a derechos afines de artistas y productores de fonogramas (STJUE 18/11/2020, C-147/19). Se discutía sobre la remuneración equitativa y única de los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI por la comunicación pública de fonogramas sincronizados en obras audiovisuales. El centro de la controversia era el concepto de fonograma en el contexto del art. 8.2 de la Directiva sobre Alquiler y Préstamo y Derechos Afines (DAPDA). Con anterioridad, en el propio blog, se informó del caso RAAP c. PPI (STJUE 8/9/2020, C-265/19), comentado además poco después por el prof. Bercovitz. En esta ocasión se discutía la posibilidad o no de reconocer el mismo derecho de remuneración por comunicación pública del art. 8.2 DAPDA a los artistas nacionales de terceros Estados, con particular referencia a los EE.UU. Una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 28ª) de 6 de noviembre de 2020 (Caso “Cifras & Letras”, ECLI: ES:APM:2020:12989) se ocupa de nuevo de los derechos afines, aunque en un contexto y problemática diferentes. Se trata ahora de perfilar el concepto de artista intérprete o ejecutante con referencia a algunas de las personas que intervienen en programas televisivos, concretamente en concursos, como parte del equipo habitual. Es una resolución del mayor interés, que se adentra en un debate que promete ser vivo. En el momento de escribir esta reseña no consta si la sentencia ha sido o no recurrida ante el Tribunal Supremo.

a) Sobre el concepto de actor

2. ¿Qué es un artista? ¿Quién tiene la condición de actor?…De entrada puede parecer una pregunta de respuesta fácil. Uno sabe dónde acudir pues contamos con una definición legal en el art. 105 TRLPI. No ha variado desde la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 (LPI/1987), sin perjuicio de los cambios de numeración y de la adición de una rúbrica o título al aprobarse el vigente Texto Refundido. Reza así:

(Definición de artistas intérpretes o ejecutantes) Se entiende por artista intérprete o ejecutante a la persona que represente, cante, lea, interprete o ejecute en cualquier forma una obra. […]” (subrayado añadido[1]).

3. Una norma sencilla. Pero, como cabía temer, sólo en apariencia.  En Derecho -civil o no- toda definición es peligrosa.Por lo pronto, la del art. 105 TRLPI resulta un tanto tautológica. Al fin, tras un escarceo por diversas actividades (cantar, leer…), se acaba volviendo a lo que se pretendía definir: un artista intérprete o ejecutante es una persona que interpreta o ejecuta[2]. Ello no significa, sin embargo, que la definición carezca de utilidad. Los ejemplos siempre orientan y, sobre todo, la definición no omite las claves del asunto: la actividad interpretativa o de ejecución y la obra sobre la que se proyecta. Esos son los dos elementos cuya presencia y relación se debe constatar.

4. ¿Influye el orden del análisis?… Ya sabemos que el derecho no es como las matemáticas y que el orden de los factores puede alterar el producto, aunque quizá no debiera. En la definición del art. 105 TRLPI, si lo primero que se analiza es la existencia de una obra, la eventual respuesta negativa cerrará rápidamente la cuestión y no será preciso prestar atención a lo que haga o deje de hacer la persona de que se trate. Si no hay obra, no hay artista; o, al menos, no lo hay en el sentido legal. Los derechos se reconocen sobre la interpretación o ejecución de una obra, no sobre cualquier otra actividad por mucho que pueda considerarse artística lato sensu. En cambio, si el foco de atención se sitúa en primer lugar sobre la actividad de la persona, es posible que se tienda a pensar que puede haber interpretación o ejecución protegida sin que exista obra o, quizá más fácil, a intentar identificar aquella con esta, cosa que por supuesto no hay que descartar, pero habrá que proceder con cautela y rigor antes de aceptarse[3].

5. Al hablar de esas dos formas de abordar la cuestión no se pretende acartonar opiniones ajenas para tallarse una cómoda posición central. Ambas son ricas en argumentos y matices y probablemente, al fin, con un alto grado de coincidencia a la hora de enfrentarse a casos concretos. En la mayor parte de ellos, no suele haber demasiados problemas. Pero tampoco escasean los que se prestan a dudas. ¿Puede considerarse artista una monitora de gimnasia que interviene en un programa televisivo de salud? … ¿Es artista quien lee el listado de las paradas de un medio de transporte público para informar a los usuarios?… ¿Lo es un locutor de radio o televisión?… ¿Y el presentador de un programa?… ¿Y el profesor que imparte, perpetra o propina una clase?… ¿Y el sacerdote que celebra un acto religioso?… ¿Y qué decir del torero y su faena?…

6. Muchas de estas controversias –no todas- ya han llegado a los tribunales y se han resuelto en contra de la pretensión de ver reconocidos derechos de propiedad intelectual[4]. Sin pretensión alguna de exhaustividad y a título de ejemplo pueden verse las sentencias del TSJ de Madrid de 15/12/2016 (social, sec. 3ª; ECLI: ES:TSJM:2016:13591, monitora de gimnasia), TSJ de Cataluña de 2/5/2000 (social, sec. 1, ECLI: ES:TSJCAT:2000:5736, presentador de información meteorológica), TSJ de Madrid de 28/6/2002 (social, sec. 6, ECLI: ES:TSJM:2002:9063, presentadora de informativos) y TSJ de Madrid de 3/12/2012 (social, sec. 6, ECLI: ES:TSJM:2012:15513, director y presentador de un programa religioso)[5]. En cuanto a las grabaciones de voz en las que se da lectura a las sucesivas paradas y correspondencias de un medio de transporte, tenemos una sentencia AP de Barcelona de 10/9/2003 (civil, sec. 15 ECLI: ES:APB:2003:4676), así como un conocido caso que enfrentó a dos locutores con el cantante Manu Chao (París, 1981) por la inclusión en una de sus canciones de la breve frase que anunciaba una de las paradas de la línea 4 del metro de Madrid: “próxima estación, Esperanza[6].

7. Respecto al toreo, tuvo en su día amplio eco y ha quedado en la memoria de todos la pretensión del diestro Miguel Ángel Perera (Puebla del Prior, Badajoz, 1983) de que se reconociera como obra -primero por el Registro de Propiedad Intelectual y luego por los tribunales- su “faena de dos orejas con petición de rabo de toro «curioso» nº 94, de peso 539 kg, nacido en febrero de 2010 ganadería de Garcigrande feria de San Juan de Badajoz, día 22 de junio de 2014”, consistente en «mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda sin moverse. Luego liga pase cambiado por la espalda y da pase por la derecha. El toro sale suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha» (FJ 2º SJM, vid. infra). El intento, como es sabido, corrió una suerte adversa y tanto el JM núm. 1 de Badajoz (sentencia de 10/4/2017, 110/2017[7]) como la Audiencia Provincial (sec. 2, sentencia de 22/1/2018, ECLI: ES:APBA:2018:50) rechazaron la declaración que se pretendía, con argumentos variados y más o menos convincentes[8]. La controversia se centró en la naturaleza de la faena, quedando en un segundo plano la actividad del torero[9]. Es interesante observar que Abel MARTÍN, al referirse a las “actuaciones no protegidas” y tras mencionar algunos ejemplos (“toreros, presentadores, artistas de variedades, malabaristas etc.”), expresa “algunas dudas razonables” –nada más que eso- en relación precisamente con los toreros “dado que su actuación es eminentemente artística y creadora[10].

8. No hay duda de que el art. 105 TRLPI está redactado en términos que se prestan a lecturas expansivas del concepto “artista intérprete o ejecutante”. Decir que tiene esta condición la persona que “cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra” es invitar a que sean muchos quienes llamen a sus puertas. A priori una invitación muy hospitalaria. Sin negar que lo sea pero para evitar conclusiones poco sensatas, convendrá interpretarlo de acuerdo con su finalidad, que no es otra que el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual sobre una “prestación” que merece este tipo de protección; y una “prestación” no es cualquier cosa.

9. Debe haber “obra” y esto es lo que en muchas ocasiones faltará. Pero, aun habiéndola, no basta cualquier actividad para hacerse acreedor de la condición de artista, con los correspondientes derechos afines[11]. Además de la obra, también debe existir su “interpretación o ejecución”. Leer una novela en voz alta no hace del lector un artista; o, al menos, no necesariamente. Lo mismo cabe decir del conferenciante que lee el texto de su conferencia e incluso del profesor que imparte una clase. Tras Infopaq (STJUE 16/7/2009, C-5/08) cualquier exposición de unos cuantos minutos es firme candidata a la condición de obra. Pero el hecho de concebir y expresar simultáneamente la obra no significa que, además, haya siempre una interpretación o ejecución de la misma[12].

10. La interpretación o ejecución son algo más que simple expresión. Una cosa es, por ejemplo, improvisar en voz alta una poesía y otra interpretarla o ejecutarla, esto es, recitarla. Sin duda cabe que autoría e interpretación coincidan. Es posible que el abogado que expone, acaso con las mismas palabras que lleva escritas, el alegato que ha preparado merezca ser considerado también artista. Pero en muchos casos lo único que habrá es la simple expresión o manifestación de la creación. En ese caso el interesado tendrá a su disposición las herramientas legales que protegen la imagen y la voz. Pero no hay por qué añadir a su arsenal derechos de propiedad intelectual sobre un objeto que no ha llegado a crear. Por supuesto habrá que analizar caso por caso. Pero, como queda dicho, no será mala idea hacerlo a partir de una lectura finalista del art. 105 TRLPI.

11. No cabe descartar que algún día el TJUE sea interpelado por algún tribunal nacional para que aclare, en la medida de lo posible, qué es un “artista intérprete o ejecutante” y, en concreto, qué es un actor. El concepto está presente en varias Directivas. Basta pensar en la 2006/115/CE sobre derechos de alquiler y préstamo y derechos afines (DAPDA), la 2006/116/CE sobre el plazo de protección de derechos de autor y afines (DPP), la 2001/29/CE, de derechos de autor y afines en la sociedad de la información (DSI) o la más reciente (UE) 2019/790 sobre derechos de autor y afines en el mercado único digital (DMUD). ¿Cómo procedería en tal caso el TJUE?… Es de suponer que, tras constatar que las Directivas no remiten expresamente a las leyes nacionales, asumiría que se trata de un concepto necesitado de interpretación autónoma y uniforme en toda la UE. En realidad, ya lo ha hecho[13]. No hay, sin embargo, definición. El término está en las Directivas, pero el concepto sigue suscitando dudas.

12. En esa tesitura se acudirá a los criterios habituales. Entre ellos la interpretación en línea con los tratados internacionales, formen parte o no directamente del Derecho de la Unión. La Convención de Roma sobre protección de artistas, productores de fonogramas y entidades de radiodifusión de 1961 (CR) está en el último caso. Pero, aún así, el TJUE la considera un elemento pertinente para la interpretación de las Directivas. Según su art. 3 (a), se entenderá por artista intérprete o ejecutante “todo actor, cantante, músico o bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, interprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artística”. En términos análogos se expresa el art. 2,a) del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996. (TOIEF; WPPT) De acuerdo con él, son artistas intérpretes o ejecutantes “todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore”. Exactamente lo mismo consta en el art. 2,a) del Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales de 2012 (TBIEA; BTAP): “se entenderá por: a) «artistas intérpretes o ejecutantes», todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore”.

13. La referencia del TOIEF y el TBIEA a las “expresiones del folclore” es una novedad relativa, en la medida en que el art. 9 de la Convención de Roma ya abría la puerta a brindar protección no sólo a los artistas de variedades y circo sino también a quienes interpretaban o ejecutaban expresiones del folclore[14]. No obstante, hay un cambio sustancial pues con el TOIEF y el TBIEA, para los países firmantes, el reconocimiento de derechos afines a quienes interpretan o ejecutan “expresiones del folclore” deja de ser una posibilidad para pasar a ser una obligación[15].

14. Por tal razón, la definición de nuestro art. 105 TRLPI, que podía considerarse correcta en 1987, ha dejado de serlo. En sus términos literales se queda corta. En su día, en el marco de los trabajos para la incorporación de la Directiva 2001/29/CE (DSI), hubo propuestas para añadir al art. 105 TRLPI las expresiones del folclore. En uno de los diferentes documentos no oficiales entonces manejados, tras explicar que la DSI no imponía cambios en la definición de artista del art. 105 TRLPI, se añadía: “Pero sí lo hace el artículo 2 párrafo a) del [TOIEF]. Podría discutirse si son o no obras, aunque de autores ignorados y en el dominio público. Pero, para evitar dudas, se considera conveniente incluir una referencia expresa al folclore. Al propio tiempo, se aprovecha para dividir el artículo en dos apartados, a fin de subrayar la particular situación de los directores de escena y de orquesta[16]. Como quiera que sea, el art. 105 no se modificó y mantiene su tradicional redacción[17]. Cabe observar que, en la práctica, no hay muchas sentencias que se hayan ocupado de las expresiones del folclore desde el punto de vista de la propiedad intelectual. Las pocas que lo han hecho se han centrado en su posible condición de obra protegida, sin incidir –o solo marginalmente- en la cuestión aquí comentada[18].

15. Volviendo al asunto central y como se viene diciendo, es seguro que la “interpretación o ejecución” es algo más que la simple manifestación o expresión de una obra. Los artistas no son autores. Pero comparten con estos la condición de creadores lato sensu. Crean, no una obra, pero sí su propia interpretación o ejecución y en ella ponen algo de sí mismos. En este sentido, hay que recordar que todas las prestaciones del Libro II TRLPI son el resultado de la aplicación de una mezcla de medios y competencia u oficio y nada más, con una sola salvedad: los artistas. Estos ponen en su prestación no sólo capacidades profesionales –aptitudes, habilidades y técnicas- sino también su propia personalidad. Tal es la razón por la que solo a ellos se les reconocen derechos de carácter moral.

16.Lo anterior no significa que la condición de artista deba quedar restringida a los profesionales o a una minoría de escogidos. Tampoco que la interpretación o ejecución deba ser “original”. Tiene razón Rafael SÁNCHEZ ARISTI cuando dice que, a la vista del art. 105 TRLPI, el artista “no debe desarrollar un esfuerzo creador, bastándole con la mera interpretación o ejecución de una obra, por simple o banal que sea[19]. Pero eso no excluye que, en efecto, deba haber “interpretación o ejecución” y que en esta, como veremos, esté presente un elemento casi tan etéreo y escurridizo como es la originalidad en el caso de las obras. Leer un texto, aunque esa palabra aparezca en el art. 105 TRLPI (“la persona que […] lea”), no supone necesariamente interpretar o ejecutar la obra literaria correspondiente[20]. Leer, en principio, no es mucho más que escribir: un simple vehículo de expresión. Tampoco basta silbar o tararear una canción. Ni andar por una pasarela, aunque la indumentaria o incluso el propio acto puedan llegar a tener la condición de obra.

b) El caso “Cifras y Letras

17. Todo este excurso (que se puede sustituir con ventaja por la lectura directa de los dos comentarios a los que se ha venido haciendo referencia) no es sino una introducción al caso recientemente resuelto por la sec. 28 de la Audiencia Provincial de Madrid y en el que se aborda de forma directa la cuestión de quién es artista (actor, para ser más precisos) desde el punto de vista de la legislación de propiedad intelectual. Como se decía en el párrafo introductorio de esta reseña se trata de un caso de gran interés y, comprensiblemente, con cierto seguimiento en los medios de comunicación, que se hicieron eco en su día de la sentencia de primera instancia y, en fechas más recientes, de la de apelación[21].

18. Los hechos son relativamente sencillos, aunque no es fácil describirlos en términos que eviten prejuzgar el núcleo de la controversia. Hay que escoger bien las palabras para mantener la neutralidad. Se discutía la naturaleza de la actividad de una persona que intervenía habitualmente en un programa de Telemadrid. Un concurso llamado “Cifras y Letras” en el que, además del presentador y los concursantes, tomaban parte dos personas en calidad de “expertas”, en cada uno de los ámbitos indicados. Dada la repercusión mediática del caso y con independencia de que en las sentencias publicadas se omitan, podemos utilizar los nombres de los interesados. La “experta en cifras” era la Sra. Paz Alarcón y el “experto en letras” el Sr. Antonio Elegido. Sin perjuicio de las descripciones literarias de su intervención recogidas en la prensa y en las sentencias, seguramente será útil ver alguna de las grabaciones disponibles en Youtube. Por ejemplo: (1) https://youtu.be/juLUIc7zFvA o (2) https://youtu.be/yOej3bkkuZ0.

b.1) El caso en la primera instancia: El Sr. Elegido, “experto en letras”, es un artista

19. Ambos “expertos” sostenían su condición de artistas. Pero fue el Sr. Elegido quien acudió a los tribunales para interponer demanda contra la entidad AISGE. Tal como se recoge en la sentencia de primera instancia (SJM núm. 9 de Madrid, de 26/9/2018, ECLI: ES:JMM:2018:3955), el demandante alegaba que en “Cifras y Letras” desempeñaba un papel similar al que había interpretado en otro concurso llamado “Tírame de la Lengua”, por el que AISGE sí le había reconocido la condición de artista. De acuerdo con su demanda, “en los dos casos […] se dedicaba a resolver cuestiones de Lengua Española según el guion de las productoras y el papel para el que fue contratado; aparecía vestido de época, en uno adaptado al siglo XVI y en otro al siglo XXI; debía cumplir con los requisitos que la productora y su contrato le exigían relativos al estilismo, vestuario y maquillaje. En ambos imprimió a su personaje su impronta artística personalísima, característica de su interpretación, trabajó con un guion-escaleta previamente elaborado, que debía estudiar cada día, es decir, realizó un papel delimitado por un equipo de guionistas que dotaron a sus personajes de una personalidad precisa de la que no podía desvincularse” (SJM, FD 1º). Sobre la base de ese alegato, en esencia pedía que, en aplicación del art. 105 TRLPI, se le reconociera como “artista” con los consiguientes derechos, entre ellos el de remuneración por comunicación pública (art. 108.5 TRLPI) y que se condenara a la entidad a liquidar y abonar la cantidad correspondiente de acuerdo con sus “Normas de Reparto (NR)[22].

20. AISGE, que ya había rechazado las reclamaciones extrajudiciales previas, se opuso a la demanda. Tal como se resume en la sentencia de primera instancia, la entidad alegaba que: el Sr. Elegido “no aparece disfrazado de «Profesor»; [de] la escaleta del programa no se infiere la predeterminación de ningún personaje sino la intervención de «un experto con conocimientos en letras»; los guiones no definen ningún personaje; el Sr. [Elegido] es presentado como un «experto en lengua español[a] y otras ciencias»; Tiene una dilatada trayectoria profesional que le acredita como comunicador, profesor, escritor y presentador; Ha mantenido su aspecto físico después de la finalización del programa; los contratos suscritos con la productora, no son contratos como actor; El demandante no lleva a cabo una creación actoral de un personaje único y diferenciado de cualquier otro interpretado por otro actor distinto” (SJM, FD 1º).

21. La demanda, sin embargo, triunfó en primera instancia. La sentencia declaró “que la intervención del actor en el programa «Cifras & Letras» fue una representación artística” y condenó a la demandada en los términos solicitados por el Sr. Elegido. La decisión partía de la noción de “actuación artística” recogida en el art. 5 de las Normas de Reparto de AISGE. Paradójicamente se trataba de la misma regla, de intención claramente restrictiva, en la que se había basado la entidad para sostener la posición contraria:

“1. Se considerará «actuación artística protegida», a efectos de las presentes normas, aquella actividad realizada por una persona, consistente en representar, declamar, recitar o interpretar en cualquier forma una obra, siempre que esta actividad haya sido fijada en un soporte o explotada y mediante la cual el artista, a través de su expresión personal, con sus gestos, voz, tonos, silencios, realice una aportación personalísima que dote a la actuación artística de una impronta personal, haciéndola distinta de cualquier otra.

2. En aquellos casos en los que la protección de la actuación artística resulte dudosa, la Comisión de Reparto será competente para examinar y resolver si concurren los requisitos descritos en el apartado anterior.

En aquellos casos en los que la decisión que adopte la Comisión de Reparto, a efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, afecte a una modalidad genérica de explotación de actuaciones artísticas que sea susceptible de convertirse en criterio general, esta decisión deberá ser aprobada o ratificada por el Consejo de Administración”.

22. Para decidir si había o no “actuación”, y por tanto “artista”, el juzgado tuvo en cuenta la descripción del programa por parte de la productora (“Vamos a ver Televisión, S.L”). Los expertos, se decía en el documento de presentación, “serán dos personalidades fuertemente ligadas a los campos de las ciencias matemáticas y de las letras: un especialista en cálculo y matemáticas, un especialista en letras. Ambos han de dar el visto bueno a las pruebas realizadas por los concursantes. Los expertos son los jueces del juego. Han de comprobar que tanto las operaciones matemáticas realizadas, como las palabras formadas sean las correctas. Para ello, tendrán que fijarse en las soluciones que les suministra el soporte informático a través de los monitores que tienen en sus mesas de trabajo. El talante de estas figuras también ha de ser lo más afable posible. Se buscará que entre el presentador y éstos exista una complicidad palpable en el tono de sus conversaciones. Los comentarios a las soluciones de los concursantes serán rigurosos pero expresados en un tono más bien desenfadado y buscando el lado divertido. Sobre todo en el caso de las letras» (SJM, FD 3º). Sin embargo, la sentencia de primera instancia no consideró relevante ese documento para determinar si el Sr. Elegido era un simple experto en letras o un artista intérprete como, al parecer, se habría admitido en el caso de su compañera la Sra. Alarcón quien, explica la sentencia, “no era una especialista en cálculo y matemáticas, sino una actriz que realizó el papel de experta en cifras, siguiendo el guion establecido y por ello la entidad demandada le ha liquidado los correspondientes derechos de autor” (SJM, FD 3º).

23. Lo que, en cambio, sí se consideró decisivo para la estimación de la demanda fueron los contratos firmados por el Sr. Elegido o la empresa que habría proporcionado sus servicios (“Alpha Virtual”) y la productora del programa (“Vamos a ver Televisión, S.L.”). La sentencia del JM reproduce extensamente partes relevantes sobre la actividad a desarrollar por los llamados “expertos”: “ALPHA VIRTUAL garantiza que el EXPERTO EN LETRAS manifiesta conocer y aceptar el contenido del programa, así como las tareas que se le encomienden en relación con su cometido, y en consecuencia, queda obligado a la memorización e interpretación del guion/guiones, sometiéndose en todo caso, por lo que se refiere a la grabación y al resto de las tareas objeto del presente contrato, a las instrucciones que le indique el Director o Realizador del Programa” (SJM, FD 3º). Asimismo, el “experto”: “estará a disposición de VAMOS A VER TELEVISIÓN […] para llevar a cabo cuantas pruebas, ensayos y demás actividades sean necesarias”; cede a VAMOS A VER TV […] todos los derechos de propiedad intelectual que le pudieran corresponder”; “no realizará actividad alguna que pueda suponer una alteración de su apariencia física [ni] actividades que supongan un riesgo físico«; su nombre figurará “en los títulos de crédito del programa […]en atención a los usos habituales para este género de programas» (SJM, FD 3º).

24. De esos contratos, cuyo contenido se ha extractado, la sentencia deducía que: “los expertos que actuaban en el programa de televisión, debían interpretar el guion establecido por la productora en los comentarios de cifras y letras que integraban el contenido del programa, sin que pudieran salirse de dicho guion aportando sus propias opiniones o valoraciones, ni Doña [Paz] que interpretaba el papel de experta en cifras, ni Don [Antonio], que interpretaba el papel de experto en letras. Este último, aunque tuviera conocimientos en la materia, no podía actuar fuera del guion y de las indicaciones que le hiciera el director del programa. Y, conocedoras las partes de que dicha intervención generaría derechos de autor, se establece en el contrato la cesión de los mismos a la productora” (SJM, FD 3º).

25. La motivación de la sentencia se cerraba con la valoración de los dos informes periciales aportados por AISGE. El primero, centrado en las características del programa, se aplicaba a marcar distancias entre las obras audiovisuales y los concursos televisivos: “No nos encontramos ante una obra audiovisual, sino ante un mero programa de televisión, concretamente ante un concurso, en el que la ficción carece de espacio y relevancia, entre otras razones porque no es objeto de dicho formato buscar una finalidad ficticia, sino pragmática y real. […] A diferencia de la labor propiamente actora, [el Sr. Elegido] no actúa para la cámara ni para contribuir a la creación de una trama o contenido dramático en sentido amplio, esto es, carece del elemento volitivo y teleológico necesario para tratarse de un resultado creativo en sentido estricto» (SJM, FD 3º)[23]. El segundo informe, más bien un dictamen jurídico de parte, se centraba en el contenido de los contratos para subrayar sus diferencias con los “contratos artísticos que se desarrollan en base al Real Decreto de Artistas y el II y III Convenio del Sector Audiovisual”. Según el perito, en varios de esos contratos “faltan las nociones de actividad personal y de dependencia” y, además, “la contratación no se realiza para la realización de un personaje sino para la realización de una actividad concreta que es la de experto en letras, lo cual viene reforzado mediante una exclusividad para ejercer dichas funciones” (SJM, FD 3º).

26. La sentencia, contra lo defendido en las periciales, concluyó que el “el tenor literal de los contratos [refleja] de forma clara que [el ‘experto’] tenía que representar un papel, sujeto a un guion y a las indicaciones del director”. Además, para remachar la conclusión, insistía en que la propia AISGE habría reconocido la condición de artista a la “experta en cifras”, con la consiguiente remuneración (SJM, FD 3º). La estimación de la demanda fue total[24].

b.2) El caso en apelación: el Sr. Elegido, “experto en letras” no es un artista

27. Era mucho lo que estaba en juego. En los programas de televisión aparece mucha gente. ¿Cuántos y quiénes deben ser considerados artistas?… La demanda del Sr. Elegido no era anecdótica. La suerte del litigio podría abrir una auténtica avalancha de peticiones similares. En el caso de los concursos televisivos, por ejemplo, por parte de los “jurados” o incluso de los propios concursantes, al menos cuando se trata de concursantes “consolidados” que, al fin, acaban asumiendo un cierto rol interpretativo, dicho sea en términos coloquiales y sin pretensión de calificación jurídica. Se entiende perfectamente que AISGE recurriera la sentencia, para intentar evitar el desbordamiento del concepto de “artista” y del colectivo de sujetos cuyos derechos administra. En términos más generales, es comprensible que las entidades acoten de alguna forma, incluso con ingredientes de profesionalidad, colectivos o categorías que las normas definen en términos muy abiertos. La generosidad legal debe hacerse compatible con la eficacia y rentabilidad de la gestión.

28. El recurso de AISGE denunciaba en primer lugar el “error patente” cometido por el juzgado al considerar que a Paz Alarcón, la “experta en cifras”, se le había reconocido la condición de artista. Al contrario, explicaba la apelante, se le denegó de forma expresa cuando presentó su reclamación ante la entidad, cosa que la propia interesada habría corroborado en su declaración testifical. Así lo aceptó la Audiencia. Pero, pese a la relevancia del argumento, no bastaba su desautorización para estimar el recurso. Era necesario volver a valorar la prueba practicada.

29. La sentencia de apelación empieza con el documento de presentación del programa por parte de su productora, “Vamos a ver TV, SL” y observa que todos los programas de entretenimiento, entre ellos los concursos, tienen un guion sin que ello convierta en artistas a cuantos intervienen. Así lo había señalado AISGE (poniendo como ejemplo al presentador[25]) y la Audiencia lo comparte. Para que el “experto en letras” fuera artista la figura debería contener “algún elemento específico que autorice un tratamiento diferente al del resto de intervinientes en el concurso” (FD 3º pfo. 7). Según AISGE, sin embargo, el “experto en letras” no es un “personaje”. El Sr. Elegido, decía la demandada y apelante, “no desempeña un papel de actor propiamente dicho”. Sólo es un “comunicador-presentador que maneja bien el lenguaje” (SAP, FD 3º pfo. 8). No puede haber intérprete -decía la entidad- si no hay “obra” que interpretar.

30. Como es natural, el demandante sostenía que la obra era el propio concurso “Cifras y Letras”. Es más, señala la Audiencia, lo daba “por supuesto”. Sin embargo, “se debería haber justificado este aserto” pues no todo programa televisivo tiene la condición de obra (SAP, FD 3º pfo. 11). La Audiencia de Madrid ya había declarado anteriormente que los programas televisivos pueden tener la condición de obra y, más en concreto, obra audiovisual. A este propósito, la resolución reseñada transcribe un expresivo párrafo de la anterior sentencia de 2/7/2009, ECLI: ES:APM:2009:10728 (Caso “Epitafios-Epílogo”)[26]:

Parece evidente que si el programa televisivo consiste en la captación de un acontecimiento público (por ejemplo, una retransmisión de un evento político, deportivo o taurino) o en la comunicación de una obra ya protegida por la propiedad intelectual (por ejemplo, la emisión de una película por televisión), el «formato» del programa no puede ser objeto protegido por la propiedad intelectual, pues no es una «creación» del intelecto humano (en el segundo caso, lo sería la película emitida, pero no el programa de televisión que la emite), no es la expresión formal de una actividad del pensamiento, y en todo caso carece del carácter de creación original. Es en el caso de programas de variedades, juegos, concursos y similares en los que puede entenderse en ciertos casos que el programa es una obra audiovisual, y que el «formato» del mismo, cumpliéndose determinados requisitos, es una «obra» como lo es el argumento o el guion” (FD 6º de la sentencia del Caso “Epitafios-Epílogo”, transcrito en SAP, FD 3º pfo. 11).

31. Como se ha señalado, el hecho de que el programa sea obra no convierte en artistas a cuantos aparecen. Ahora bien el hecho de que no lo sea tampoco impide que en él pueda haber “manifestaciones artísticas puntuales, en el bien entendido, no obstante, de que ello exigirá que el artista interprete o ejecute alguna obra, como cuando “un interviniente encarna determinado personaje de ficción, canta una canción o recita un poema” (SAP, FD 3º pfo. 12). Esa era la cuestión.

32. El Sr. Elegido sostenía que interpretaba el papel de “experto en letras”, para el que fue seleccionado. Se buscaba a alguien que respondiera a la idea de “un maestro bohemio, antiguo, clásico y versado en letras”. Su vestimenta debería ser “acorde” con el papel. Se le hicieron “pruebas de cámara y pruebas de dicción”. Tenía que “memorizar el guion del tema del día y mostrarse didáctico”, para lo que “se hacían ensayos”. En definitiva, decía, “fue contratado después de un casting como actor” y su trabajo consistía en actuar.

33. A primera vista, resultaba –y resulta- una argumentación persuasiva. Pero resultó “insuficiente” a juicio de la Audiencia: “el presentador y el resto de intervinientes en el programa también tienen que memorizar y ejecutar un guión, tienen que realizar ensayos y también deben responder a determinado perfil y a unas determinadas características y cualidades” (SAP, FD 3º pfo. 16). “El guion ha de tener suficiente grado de originalidad para ser considerado obra susceptible de interpretación”. Pero, además, esta –la interpretación- ha de tener un “aspecto creativo visible”. En otros términos, es preciso “que el intérprete imprima su «impronta personal», tal y como indica el artículo 5 de las Normas de Reparto de AISGE, mediante la aplicación de recursos expresivos personalísimos” (SAP, FD 3º, pfo. 17, énfasis en el original). Leamos de nuevo el citado art. 5 NR: una actividad “mediante la cual el artista, a través de su «expresión personal», con sus gestos, voz, tonos, silencios, realice una «aportación personalísima» que dote a la actuación artística de una «impronta personal», haciéndola distinta de cualquier otra” (énfasis añadido).

34. Esta es la ratio decidendi, el meollo doctrinal de la sentencia. El art. 105 TRLPI debe interpretarse como lo hace AISGE en sus normas de reparto. El artista es un creador que pone su personalidad en la interpretación que lleva a cabo dando lugar a algo nuevo y diferente. Cuando alguien es él mismo, no interpreta nada. El profesor que simplemente habla a sus alumnos o el presentador que da a conocer una noticia no son artistas. Podrán tener derechos sobre la obra que vayan componiendo a medida que hablan o que hayan escrito antes y, en cualquier caso, derechos sobre su imagen y su voz. Pero nada más. Digámoslo de nuevo: hablar o leer, sin más, no es interpretar o ejecutar. La prestación lleva la impronta de la personalidad, pero es algo diferente de esta. Un objeto inmaterial producido o fabricado por el artista. Recurriendo al latín –señal frecuente de que un jurista está en apuros- la interpretación o ejecución es un aliquid novi. Quizá es mejor leer las palabras de la propia sentencia:

Una nota inherente a la labor interpretativa protegida debe ser su exteriorización, que ha de poder ser apreciada como tal por el destinatario al que va dirigida. Esa exteriorización de la creación artística no se ha producido en este caso porque es el propio Sr. Elegido el que se muestra a sí mismo como un experto en letras y el que actúa como tal de forma natural, como si los diálogos realizados fueran manifestaciones propias espontáneas y no obra de un guión. Es cierto que el demandante pudo esforzarse en mostrar al público un perfil de sí mismo que quizá no respondía a la realidad, o al menos no plenamente, pero esto quedó en su fuero interno, ya que ese esfuerzo no estaba destinado a que el público pudiera apreciarlo y valorarlo” (SAP, FD 3º pfo. 19).

35. Nos quedamos así a un paso de una regla subjetiva. El animus interpretandi al que parecía referirse el primero de los informes periciales de AISGE (supra pfo. 25), al que se añade el dato objetivo o externo de la recepción del público. Es artista quien conscientemente construye una interpretación –buena, mala, regular- que el público puede identificar y apreciar como tal. La Audiencia coincide así con el dictamen de la “Comisión de Reparto de AISGE”, cuya intervención prevé el art. 5 de sus “Normas de Reparto” precisamente para los casos de duda. Sería interesante conocer la pequeña jurisprudencia de esta Comisión.

36. Resuelto ya el núcleo de la controversia, la sentencia dedica unos párrafos a los otros elementos probatorios manejados en la primera instancia. En cuanto a los contratos, su contenido no basta para valorar la intervención del demandante pues lo que importa es “la realidad de la intervención materialmente efectuada por el Sr. Elegido” (FD 3º pfo. 27). En este sentido, la Audiencia resta relevancia al hecho de tener que ajustarse a un guion, así como a la existencia de una cláusula de cesión de derechos de propiedad intelectual a la productora[27]. Asimismo se considera insuficiente la aparición en los títulos de crédito del programa. En cuanto a la exclusividad (“prohibición de desempeñar el papel de experto en letras en otros medios”), la Audiencia parece dar a entender que sería un dato contrario a la condición de artista, añadiendo al hilo de esta explicación que “la figura del «experto en letras» no se mostraba ante el público como un personaje de ficción sino como un perfil personal propio” (SAP, FD 3º pfo. 28).

37. ¿Pero cuál es la línea que separa un “personaje de ficción” de “un perfil personal propio” y, sobre todo, en qué consiste este último?… La Audiencia alude que el Sr. Elegido se había comprometido a “presentar una determinada imagen personal que no fuera incompatible con el perfil indicado” (SAP, FD 3º pfo. 29) y, en esta línea, menciona que a la Sra. Paz Alarcón se le prohibió “hacer de prostituta en la serie «Aquí no hay quien viva», pues ello lógicamente perturbaba su perfil como experta en matemáticas” (FD 3º, pfo. 30). Posiblemente habrá quien discrepe de esa declaración de incompatibilidad entre prostitución y matemáticas, pero se intuye qué quiere decir la Audiencia; sobre todo cuando, un poco más adelante, se refiere a la “distancia entre el personaje y el intérprete, pues, por regla general, un actor puede desempeñar personajes muy diversos sin que ello tenga por qué afectar al propio perfil personal” (FD 3º pfo. 30, subrayado añadido). Sin embargo, el “perfil personal” no deja de ser algo artificial, que también puede imponerse a verdaderos artistas para preservar una determinada imagen[28]. Así sucede, con frecuencia, en el mundo de la publicidad. También puede darse en el caso de las series televisivas, en las que a veces el público llega a identificar persona y personaje. Aunque no tuviera nada que ver con la propiedad intelectual, cabe recordar que uno de los primeros casos en los que se aplicó la LO 1/82 sobre protección del honor, intimidad y propia imagen, lo protagonizó involuntariamente la actriz que había dado vida en televisión al personaje “Colometa” de la conocida novela de Mercè Rodoreda, “La Plaça del Diamant”. La publicación de unas fotografías de la actriz tomando el sol en una playa poco concurrida, captadas con un teleobjetivo, dieron lugar a cartas y mensajes de televidentes expresando su desagrado ante un comportamiento del todo normal pero que ellos juzgaban incompatible con la timidez y recato de “Colometa”[29]. ¿No hay en los contratos celebrados con los artistas cláusulas destinadas a proteger esa zona gris en la que “personaje” y “perfil personal” pueden llegar a superponerse?… Quizá la sentencia no debería haber entrado en ese espinoso jardín.

38. Finalmente, la Audiencia dedica unas palabras a la afirmación de que AISGE habría ido contra sus propios actos al negar al Sr. Elegido la condición de artista por su intervención en “Cifras y Letras” cuando se la había reconocido en otro concurso llamado “Tírame de la Lengua”, en el que desempeñaba un papel similar. La sentencia, sin embargo, rechaza que fuera así, insistiendo en lo que, en la práctica, facilitaría separar, en un programa televisivo y a los efectos que ahora interesan, el grano (artistas) de la paja (otros intervinientes): la percepción del público. En “Tírame de la Lengua” el Sr. Elegido aparecía “caracterizado como un profesor del siglo XVI de la época de Cervantes”, con lo que “la interpretación artística quedaba perfectamente exteriorizada a los ojos del público” (FD 3º pfo. 32, subrayado añadido).

39. Cabe pensar que el demandante habrá planteado recurso ante el Tribunal Supremo. Si así ha sido, habrá que esperar a que este se pronuncie sobre su admisión y, en su caso, a que dicte sentencia. Si no ha habido recurso o este no se admite, la de la Audiencia adquirirá firmeza. De ser así, se cerrará un caso. Pero quizá se abran otros porque serán bastantes quienes se apliquen a estudiar “Cifras y Letras” para sacar provecho de sus enseñanzas.

[1] En lo sucesivo, si no se indica lo contrario, debe entenderse que todos los subrayados en los fragmentos o normas que se citan han sido añadidos en esta reseña.

[2] Así lo hace notar Rafael SÁNCHEZ ARISTI en su recomendable y estimulante comentario al art. 105 TRLPI, en los Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual dirigidos por Rodrigo BERCOVITZ, 4ª. ed, Madrid, 2017, pp. 1545 y ss. (para la referencia, vid. p. 1568).

[3] En la línea apuntada, puede leerse, en alguna medida como contrapunto del autor anteriormente citado, el asimismo recomendable e interesante comentario al art. 105 TRLPI de Abel MARTÍN VILLAREJO, en los Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual dirigidos por José Miguel RODRÍGUEZ TAPIA, 2º ed. , Madrid, 2009, pp. 631 y ss. Respecto al asunto de referencia observa Abel MARTÍN que la interpretación o ejecución puede llevarse a cabo “en cualquier forma” y por tanto puede tratarse de actividades diferentes de las mencionadas en el art. 105 TRLPI (leer, canta etc.). Y añade: “sí queda constreñida, en cambio y siquiera formalmente, esa diversidad de actividades en cuanto las mismas han de ir referidas necesariamente sobre una obra. Pero la práctica diaria pone de manifiesto importantes excepciones a dicha regla general, pues no siempre una actuación artística se basa en una obra preexistente sino en la improvisación, en la intuición, en la espontaneidad etc., cual sucede, sin ir más lejos, en gran medida, con las actuaciones de jazz, humorísticas, expresiones del folclore etc.” (op.cit, p. 632)

[4] No se ha suscitado, que nos conste, el caso del sacerdote. Pero podría llegar a darse. Las misas y otros actos litúrgicos se radian o retransmiten por televisión y el material es muy rico: ritos perfectamente ordenados, lecturas de obras de autores conocidos y anónimos en el dominio público y con derechos vigentes, música, coros, pinturas y esculturas… Quizá ya haya bibliografía. Si no, ahí queda la propuesta: “La Santa Misa y el derecho de autor”.

[5] Vid. también STSJ  Madrid de de 9/4/2007  (social, sec. 6 , ECLI: ES:TSJM:2007:8443, reportera de televisión) y un diversas resoluciones del TSJ de Galicia, sala Social, sec. 1: 24/1/2014 (ECLI:ES:TSJGAL:2014:607, presentadora de informativos); 30/9/2014 (ECLI:ES:TSJGAL:2014:7422, locutor programas varios); 24/5/2016 (ECLI:ES:TSJGAL:2016:4449, locutor programa deportivo); 20/10/2017 (ECLI:ES:TSJGAL:2017:6757, percusionista banda municipal). Como se ve todas estas resoluciones han recaído en el ámbito laboral y con el trasfondo de la aplicabilidad o no de la normativa especial que regula la relación especial de los artistas en espectáculos públicos (RD 1435/1985). No es raro que en ese contexto se eche mano del art. 105 TRLPI, aunque marcando las debidas distancias.

[6] En este caso, la controversia se resolvió al parecer mediante acuerdo, sin que llegara a haber sentencia. Vid. https://web.archive.org/web/20120607220410/http://www.efeeme.com/manu-chao-paga-a-los-locutores-del-metro-de-madrid-por-usar-sus-voces-y-reconoce-su-error/. Al no haber sentencia –o no haberse podido localizar- no es posible saber si los demandantes, además de su derecho a la voz (LO 1/82), también invocaban la legislación de propiedad intelectual, como en el caso resuelto por la AP de Barcelona, en el que, no obstante, los derechos afines quedaron al margen.

[7] Sentencia no incluida en la base de datos del CENDOJ ni en las comerciales al uso. Pero puede encontrarse en Internet. Por ejemplo en esta dirección: https://www.todanelo.com/sites/default/files/common/170419_pi_-_sentencia_toreo.pdf

[8] La Audiencia explicaba que: “en cualquier lance taurino el torero es libre de llevar a cabo las faenas que tenga por conveniente dentro de las limitaciones existentes al respecto. Frecuentemente y según circunstancias irá improvisando las que tenga por conveniente a fin de hacerlo lo mejor posible dentro de los cánones que rigen la materia. Dentro de esta actividad, que es física aún buscando una determinada estética, caben numerosísimas, ilimitadas, posibilidades. No es posible describir una determinada de modo tal que no pueda ejercitarse por ningún otro torero. La descripción de la faena, por muy precisa y detallada que sea, creará siempre inevitables problemas de descernimiento con otras muy parecidas. No será posible nunca afirmar si dos faenas realizadas por dos toreros distintos son idénticas o simplemente parecidas. No se puede tampoco coartar la libertad de un torero para hacer la faena que tenga por conveniente, no sea que ya esté registrada y tenga que enfrentarse a una reclamación dineraria. En momentos tan dramáticos como lo es el lance taurino no es posible estar pensando si lo que se va a hacer está o no amparado por la propiedad intelectual de otro. Y, en fin, no cabe que todos y cada uno de los toreros inscriba cuantas faenas tenga por conveniente porque sería acabar con el lance de los toros”.

[9] Aunque no del todo. En la extensa motivación de la sentencia del JM se incluyó una referencia directa, aunque reconducida al fin a la cuestión de si había obra o no: “Por otra parte, se afirma, también en el juicio, que «el torero es al mismo tiempo interprete y creador al imprimir su propia personalidad en la combinación y ritmo de su obra», confundiendo términos jurídicos diferenciados, no hay interpretación sin obra preexistente, y no hay obra original si se ejecuta una serie de suertes y lances predeterminados” (FJ 2º). El juzgado rechazó de forma expresa la posibilidad de interpretación o ejecución sin obra preexistente y negó que el torero, al torear, estuviera creando una obra, no preexistente sino nacida en ese mismo momento. Y añadía: “En cuanto a la comparación realizada con el flamenco, para justificar la originalidad, carece en absoluto de similitud, salvo en el origen popular, dado que en el flamenco existe una creación original humana, tanto en la letra como en la música” (FJ 2º).

[10] Op.cit, p. 639. No está de más señalar que Abel MARTÍN, además de un conocido especialista, es Director General de AISGE.

[11] Optamos por la expresión “derechos afines” por ser la que va entrando en nuestra legislación de la mano de las traducciones al español de las Directivas de la UE.

[12] Aunque con referencia al concepto de obra y a los derechos de autor, es conocido el caso holandés “De Endstra-tapes” en el que los herederos de un confidente de la policía que había muerto asesinado, pretendían el reconocimiento de derechos de autor sobre las conversaciones con la policía en el asiento trasero de un coche. La pretensión fracasó (puede verse una nota de Piter DE WEERD en el Copyright Blog de Kluwer (http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2013/08/20/backseat-conversations-not-protected-by-copyright/). Pero si, por hipótesis, hubiera triunfado ¿se habrían reconocido al Sr. Endstra  también derechos afines como artista? La respuesta debería ser “no”.

[13] Vid. la  ya citada STJUE 8/9/2020, Caso RAAP c. PPI, C-265/19. En particular sus pfos. 46 y ss., aunque no se refieran al concepto aislado de artista sino a la frase “artistas intérpretes o ejecutantes […] entre los cuales se efectuará el reparto”.

[14] Según el art. 9 CR (Artistas de variedades y circo): “Cada uno de los Estados Contratantes podrá, mediante su legislación nacional, extender la protección a artistas que no ejecuten obras literarias o artísticas”. De acuerdo con la Guía del Convenio (RC-3.3): “Los artistas intérpretes o ejecutantes de expresiones del folclore no se incluyen en esta definición. Sin embargo, esta laguna queda subsanada en el Artículo 9 de la Convención, en virtud del cual la protección prevista en la Convención se puede extender «a artistas que no ejecuten obras literarias o artísticas». Si bien en el informe de la Conferencia Diplomática el debate sobre dicho Artículo figura bajo el título «Artistas de variedades», el texto del Artículo 9 es mucho más amplio y también prevé la posibilidad de extender la protección a los artistas que ejecuten expresiones del folclore (que constituyen un tipo de obras mucho más parecidas a las obras literarias y artísticas que mucha producciones de artistas de variedades). Esta interpretación queda confirmada en el comentario del informe según el cual «hubo acuerdo general en que los artistas de variedades que no ejecutan obras estaban comprendidos en este Artículo 9», lo cual significa que no estaba previsto que el Artículo sólo cubriera a dichos artistas, al igual que lo confirma el texto de la propia Convención, donde los artículos no llevan título, de modo que el Artículo 9 sólo se compone del texto formulado en términos generales arriba señalado, sin ninguna referencia que limite su aplicación a los «artistas de variedades». La laguna en la definición de la Convención de Roma queda eliminada en el WPPT, en cuyo Artículo 2.a) se extiende la definición de «artistas intérpretes o ejecutantes» a los que interpretan o ejecutan expresiones del folclore” (Guía sobre los Tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI, 2004).

[15] De acuerdo con la Guía del Convenio (PPT-2.4):  “La segunda diferencia [en relación con el art. 3,a) CR] es que la definición se ha ampliado a los artistas intérpretes o ejecutantes de las expresiones del folclore. Esto supone la eliminación de una restricción antigua y sin justificación de los conceptos de «artistas intérpretes o ejecutantes» e «interpretaciones o ejecuciones» en el ámbito internacional, que, al ofrecer una forma indirecta de protección de la propiedad intelectual, puede contribuir a proteger los intereses legítimos de las comunidades que han creado las expresiones del folclore afectadas”  (Guía sobre los Tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI, 2004). En cuanto a la que sería “primera diferencia”, en realidad no es tal; al menos en las versiones españolas del CR y el TOIEF. La adición del término “interpretar” en el TOIEF y su ausencia en el CR debe entenderse referida a las versiones en inglés.

[16] Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, documento sin fecha, inédito y carente de valor oficial. En otro orden de cosas, pero también con referencia al art. 105 TRLPI, no se proponía en cambio ampliar el derecho de remuneración por comunicación pública a los fonogramas publicados sin fines comerciales, una posibilidad contemplada en el TOIEF y sobre la que la Directiva 2006/115/CE (DAPDA) no se pronuncia. En la segunda de las Declaraciones Concertadas al art. 15 TOIEF se declaraba que: “Queda entendido que el Artículo 15 no impide la concesión del derecho conferido por este Artículo a artistas intérpretes o ejecutantes de folclore y productores de fonogramas que graben folclore, cuando tales fonogramas no se publiquen con la finalidad de obtener beneficio comercial”.

[17] Importa subrayar no obstante que la adición de las “expresiones del folclore” no habría servido para que los artistas y productores de fonogramas se beneficiaran del derecho de remuneración equitativa y única de los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI si esos fonogramas, como tan a menudo sucede, no eran objeto de publicación con fines comerciales (Juan José MARÍN,  “Los derechos de los productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales tras las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual de 2006”, en Revista Aranzadi del Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 22/2008 1, pp. 86 y 87). El art. 8.2 DAPDA solo impone el pago de la remuneración al usuario de “un fonograma publicado con fines comerciales”.

[18] Sin ánimo de exhaustividad, se refieren al folclore las sentencias siguientes: SJM núm. 2 de Málaga, 14/5/2012, ECLI: ES:JMMA:2012:1270, Caso Pandas de Verdiales (se desestima una demanda de SGAE por entender que los “Verdiales” son una manifestación folclórica sobre la que no hay derechos de autor); SJPI núm. 2 de Santander, de 26/4/2006, ECLI: ES:JPI:2006:19, Caso Duo Cantabria (se desestima la pretensión de la demandante, que sostenía ser miembro del expresado dúo, con el argumento de que en las grabaciones no había cantado como solista).

[19] Op.cit. p. 1547

[20] A este propósito precisamente se ha criticado que el art. 105 hable de “leer” y no de “declamar” como, en cambio, hacen la Convención de Roma y el TOIEF. Vid. por todos Abel MARTÍN, op.cit, p. 638 nota 17

[21] A título de ejemplo pueden verse, para la primera instancia, el artículo de L.J. Sánchez publicado en “Confilegal” (12/3/2019) con el título “Los tribunales abren la puerta a que los actores cobren sus interpretaciones en concursos televisivos”; y para la apelación los que firmaban X.Migelez en “El Confidencial” (24/11/2020, “«Cifras y Letras» en los juzgados: Antonio Elegido recurrirá la sentencia sobre su papel en el concurso”) y Álvaro P. Ruíz de Elvira en “El País” (28/11/2020, “El profesor de «Cifras y letras» que prefería ser actor”).

[22] El “suplico” de la demanda se transcribe en la sentencia de apelación  (Antecedente 1º)En lo que atañe a la liquidación, se pedía que,  como “hacer personalísimo”, se condenara a AISGE determinar el  “importe obra” (art. 10.b NR: “cantidad que corresponda a cada explotación de una obra o grabación audiovisual del total de la recaudación generada u obtenida de un determinado usuario o categoría de usuarios y modalidad de derecho, durante un periodo anual o el considerado para el reparto correspondiente”); el “importe artista” (art. 10.c NR, “cantidad del «importe obra» que corresponda a cada artista por cada utilización de sus actuaciones artísticas protegidas”); y las “deducciones estatutarias” (art. 10.a NR: “minoraciones que se efectúen de las cantidades recaudadas según lo dispuesto en los Estatutos de la Entidad”).

[23] Es significativo el uso del adjetivo “mero”  para marcar distancias con las obras (“mero programa”, “mera fotografía”…) y, sobre todo, el hecho de dirigir la mirada al elemento “volitivo”. Aunque es

[24] Aunque sin una referencia expresa a los intereses, que el Sr. Elegido había pedido con referencia al momento de interposición de la demanda

[25] Otro colectivo que podría sentirse tentado a llamar a las puertas de la entidad. Tal como se recoge en la sentencia de apelación (FD 3º, pfo. 5): “[el] presentador de un concurso tampoco puede ser considerado «artista» en sentido técnico, a pesar de que ejecuta el guion con un texto que de hecho es más amplio que el asignado a colaboradores como el «experto en letras»”.

[26] Se discutía acerca de la posible infracción de los derechos de autor sobre un formato televisivo  (“Epitafios”) por parte de los productores de un programa llamado primero “Postdata” y luego “Epílogo”. Ambos consistían en la  realización de  “entrevistas a personajes públicos con su complicidad y consentimiento para emitirlas una vez que éstos han fallecido” (FD 2º)

[27] La cláusula, no obstante, serviría para cubrir aquellos casos en los que el Sr. Elegido llevara a cabo alguna verdadera interpretación, cosa que a priori no es descartable. Por ejemplo, si recitara un poema.

[28] Y ello sin entrar en esos casos en los que alguien crea un personaje y hace de su vida (pública) una interpretación. ¿Dalí, por ejemplo?

[29] El caso acabó en los tribunales que, acertadamente, estimaron la demanda de la actriz. Vid. STS, 1ª, 29/3/1988 (Aranzadi RJ 1988\2480)

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