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“Funke Medien” (C-469/17), “Pelham” (C-476/17)  y  “Spiegel Online” (C-516/17). Tres sentencias en el mismo día (29/7/2019)  con un denominador común: la relación entre la propiedad intelectual y las libertades de expresión e información, en el marco del sistema de límites (I) FUNKE MEDIEN

En los tres casos la controversia gira en torno a los límites (excepciones y limitaciones) alegados por los demandados en su defensa. Pero, superpuesta a ese debate, está la cuestión del peso que debe –o puede- concederse a las libertades de expresión e información, sin las cuales las sociedades abiertas serían irreconocibles. Los casos, con origen en Alemania, resultan de particular interés para nosotros pues el sistema español de límites también presenta dudas y carencias en relación con dicha problemática. El caso «Funke Medien» lo protagonizan los llamados «Papeles de Afganistan». ¿Pueden ser «obra» unos informes oficiales reservados acerca de actividades militares? Suponiendo que lo sea ¿puede el medio de comunicación que los ha puesto a disposición del público invocar los límites de «informaciones de actualidad» o «cita»?

En este blog se han venido siguiendo, entre otros, tres conocidos casos sometidos al TJUE y que se resolvieron el pasado 29/7/2019. Los solemos denominar por sus etiquetas: “Funke Medien” (también conocido como “Papeles de Afganistán”), “Pelham” (a veces también identificado por el nombre del grupo “Kraftwerk” o el de la pieza musical “Metall auf Metall”) y “Spiegel Online”. En su momento se dio cuenta de las Conclusiones del Abogado General (AG), aprovechando para hacer una breve reseña (vid. Nota Conclusiones AG Funke Medien, Nota Conclusiones AG Pelham y Nota Conclusiones AG Spiegel Online).  Cada uno de esos casos responde a un concreto litigio y suscita sus propios problemas, en particular Pelham, centrado en el «sampling» de fonogramas. Comparten no obstante, además de la procedencia (Alemania) y el concreto AG (Sr. Szpunar), un denominador común de gran interés y calado: la tensión, subyacente en algunos límites, entre los derechos de propiedad intelectual y las libertades o derechos de expresión e información.

Se trata de un clásico. Sin ir más lejos fue el tema de uno de los dos congresos que ALAI y ALADDA han organizado en España, hasta la fecha. Concretamente, el de Barcelona (2006), titulado “Derecho de autor y Libertad de expresión” (el primero había sido el de Sitges/1992 sobre “La protección de las ideas” y el tercero será el de Madrid/2020 sobre “Mercado y derecho de autor. Propiedad intelectual, competencia e innovación”). El mantra, repetido una y otra vez, nos dice que la relación entre la propiedad intelectual y las libertades de expresión e información es un círculo virtuoso. Una relación win-win, en la que nadie pierde y todos ganan. La propiedad intelectual se basa en la libertad de expresión y, además, siempre la potencia. Esa es la idea.

Esta visión idealizada está más arraigada en la tradición o familia del Derecho de autor que en la del Common Law. Mientras a aquella le cuesta más ver el conflicto entre el interés individual y el colectivo, esta lo tiene muy presente y sabe bien que, por muy virtuoso que sea el círculo, cualquier movimiento provoca ganadores y perdedores. Como quiera que sea, los hechos demuestran una y otra vez que, si bien la propiedad intelectual puede ser –y es- un potente motor de las libertades de expresión e información, de vez en cuando cambia de aspecto para convertirse en un obstáculo o, al menos, un riesgo.

Los casos que nos ocupan son un buen ejemplo de ello. En el primero (“Funke Medien”), el Gobierno alemán invoca su propiedad intelectual sobre una serie de informes oficiales reservados de carácter militar (los documentos o “Papeles de Afganistán”) para exigir que un medio de comunicación ponga fin a su difusión. En el segundo (“Pelham”), un productor ha emprendido acciones judiciales porque alguien ha copiado dos segundos de un fonograma, oponiéndose así a una técnica o práctica, el “sampling”, a la que recurren no pocos creadores. El tercero (“Spiegel Online”) se refiere a la divulgación por parte de un medio de comunicación de la versión original de un artículo cuyo autor, un conocido político, preferiría ver olvidado.

En los tres casos la controversia gira en torno a los límites (excepciones y limitaciones) alegados por los demandados en su defensa. Pero, superpuesta a ese debate, está la cuestión del peso que debe –o puede- concederse a las repetidas libertades de expresión e información, sin las cuales las sociedades abiertas serían irreconocibles.

Los textos de las sentencias están accesibles desde los siguientes enlaces:

Lo que sigue es sólo una reseña de los tres casos sin más objeto que proporcionar una información sumaria. Juntas o por separado, las tres sentencias serán objeto de análisis, comentarios y críticas doctrinales. El presente resumen no tiene tal pretensión; ni, por supuesto, sustituye a la siempre recomendable lectura directa. Dos últimas aclaraciones: (1) aunque son tres sentencias, para no sobrecargar al lector y permitir un manejo independiente, se redactarán entradas diferentes para cada uno de los tres casos. Esta es la primera, dedicada a Funke Medien. En su momento seguirán otras dos, para Pelham y a Spiegel Online. (2) Dado que el pretendido resumen en realidad no lo es tanto, se incluye un abstract, este sí breve, para facilitar una consulta rápida de las ideas básicas.

 

A) FUNKE MEDIEN (STJUE 29/7/2019, C-469/17, ECLI:EU:C:2019:623)

 Resumen

 La presencia y actividad de tropas de un país y su actividad en el extranjero es un asunto de interés para sus ciudadanos. (I) Los informes oficiales reservados al respecto pueden, sin embargo, ser objeto de derecho de autor o, como suele decirse, no cabe descartarlo. Existe un concepto de “obra” en la Derecho de la UE (Directivas y jurisprudencia del TJUE). Obra es una expresión formal original de la creatividad humana. La originalidad es subjetiva. Depende de la existencia de espacio para tomar libremente decisiones formalmente relevantes. La hay cuando se trata de una creación intelectual propia de su autor, que refleja su personalidad o, si se prefiere, una creación intelectual propia porque el autor ha podido expresar su personalidad. No se trata de identificar a la persona a través de la obra. Basta con poder concluir que alguien –un autor- se ha expresado habiendo tenido libertad formal para hacerlo. (II) En el caso de los derechos exclusivos previstos en la Directiva 2001/29/CE, de derechos de autor y afines en la sociedad de información (DSI), la armonización es “completa” y, por tanto, los Estados carecen de margen de maniobra en la trasposición. Por el contrario, en el caso de los límites (excepciones y limitaciones) la armonización no es completa. Hay margen de maniobra, que debe analizarse caso por caso. En Funke Medien los límites en juego son el “uso de obras protegidas en conexión con informaciones sobre acontecimientos de actualidad” [art. 5,3,c),I DSI] y la cita. El margen de maniobra, no obstante, no es total y está circunscrito por varios criterios. (III) Los límites incluidos en el listado del art. 5 DSI conforman una lista cerrada. La libertad de información y de prensa no es un límite en sí mismo. El equilibrio entre derechos de los titulares de la propiedad intelectual y los derechos (que lo son) de los usuarios, es interno.

 

1) Hechos: Origen de la controversia y resoluciones judiciales

Alemania, como otros países, tiene tropas fuera de sus fronteras. Dada su historia, mide mucho esa presencia y mantiene una razonable política de transparencia. Semanalmente se elabora un informe sobre las intervenciones del (Bundeswehr) en el extranjero, con dos versiones. La versión extensa (“Unterrichtung des Parlaments” o “Informes al Parlamento) se facilita a ciertos diputados del Bundestag y también al propio Gobierno y a diversos organismos oficiales. La versión breve, confeccionada ad usum Delphini, es la que se proporciona a los medios de comunicación y está abierta al público sin restricciones (“Unterrichtung der Öffentlichkeit” o “Información al público”). Los Informes al Parlamento tienen la consideración legal de “Documentos clasificados-Restringido”, lo que supone el nivel de confidencialidad más bajo de los cuatro existentes en Alemania.

En septiembre de 2012, Funke Medien pidió acceso a los “Informes al Parlamento” correspondientes al período comprendido entre 2001 y 2012. La petición fue denegada por razones de seguridad nacional y se remitió al medio a la “Información al público”. Ante la negativa y asumiendo su rol de public watchdog, Funke Medien se hizo, por medios desconocidos, con una gran parte de los “Informes al Parlamento. Acto seguido publicó varios de ellos en su página web bajo el título “Afghanistan-Papiere” (documentos o “Papeles de Afganistán”). Cualquier ciudadano podía acceder a las páginas individuales escaneadas. Es importante señalar los informes puestos disposición del público por Funke, iban acompañados de un comentario introductorio, enlaces adicionales y una invitación a la opinión y el debate.

En estas situaciones uno tiende a pensar que el Estado afectado acudirá a la legislación sobre secretos oficiales, a la que cabe suponer una cierta contundencia. Sin embargo, en el caso de los “Papeles de Afganistán” no se consideró oportuno, por la razón que fuera. En esa tesitura, alguien, acaso influido por el recuerdo de las enseñanzas de algún docente entusiasta, reparó en el potencial de bloqueo del modesto derecho de autor y optó por recurrir a él. Alemania, presentándose como titular de la propiedad intelectual sobre los Informes al Parlamento, demandó a Funke Medien ante los tribunales civiles mediante una acción de cesación. El enfoque adoptado tuvo éxito y la pretensión fue acogida tanto en primera instancia como en apelación. Sin embargo, cuando el caso llegó al Tribunal Supremo (BGH), los magistrados no lo tuvieron tan claro y, antes de resolver, consideraron conveniente plantear algunas dudas al TJUE.

2) Las cuestiones planteadas. Un chequeo sumario a la situación española 

La controversia se centraba en la posibilidad de aplicar o no los límites invocados por Funke Medien para justificar la reproducción y comunicación al público realizadas de los “Informes al Parlamento”. Tales límites eran: (1) el de uso de obras protegidas en conexión con la información sobre acontecimiento de actualidad y (2) el de cita.  La legislación alemana [Urheberrecht Gesetz, UrhG, (alemán) e (inglés)] los recoge en los siguientes términos (subrayado añadido; traducción de la STJUE, pfos. 7 y 8):

  • 50 UrhG: “Para informar sobre acontecimientos de actualidad, relacionados esencialmente con hechos acontecidos en el día, a través de la radio o de otros medios técnicos similares, en periódicos, en revistas y en otras publicaciones o en cualquier otro soporte, así como en películas cinematográficas, podrán reproducirse, distribuirse y comunicarse al público, en la medida en que la finalidad lo justifique, aquellas obras que puedan ser vistas y oídas durante los acontecimientos sobre los que se informa”.
  • 51 UrhG: “La reproducción, distribución y comunicación al público, con fines de cita, de una obra ya publicada será lícita en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido. En particular, será lícito: [//] 1.  incorporar obras individuales, después de su publicación, en un manual científico autónomo para explicitar su contenido; [//] 2. citar pasajes de una obra, después de su publicación, en una obra literaria autónoma; [//] 3.  citar pasajes puntuales de una obra musical ya publicada en una obra musical autónoma

El BGH no tenía claro cómo debían interpretarse y aplicarse esas normas, teniendo en cuenta lo previsto sobre las libertades de expresión e información en la Constitución o Ley Fundamental alemana (GG, art. 5.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE, art. 11). Deseaba saber, sobre todo, cuál era el margen concedido a los legisladores nacionales para incorporar los derechos exclusivos y los límites previstos en la Directiva 2001/29 (de derechos de autor y afines en la sociedad de la información, DSI) y a los jueces para interpretar y aplicar las normas correspondientes.

Las dudas del BGH se concretaban en tres cuestiones, que podemos sintetizar como sigue:

  • 1ª) ¿Deja el Derecho de la UE “un margen de apreciación” a los Estados para trasponer o incorporar los artículos de la DSI en los que se reconocen derechos exclusivos (en el caso, reproducción y comunicación) y límites (en el caso, informaciones de actualidad y cita)?
  • 2ª) ¿Cómo juegan los derechos fundamentales reconocidos en la CDFUE “al determinar el alcance” de los límites sobre informaciones de actualidad y cita en relación con los derechos de reproducción y comunicación al público?
  • 3ª) ¿Pueden los derechos a la libertad de información o a la libertad de prensa (art. 11 CDFUE) justificar excepciones o limitaciones al margen de las previstas en la DSI?

Como se ve, las tres cuestiones giraban en torno a problemas ampliamente debatidos no solo en Alemania sino en todos los países y, más allá, en la esfera internacional. También nosotros tenemos dudas acerca del alcance de los límites que permiten el uso de obras y prestaciones con ocasión de informaciones de actualidad (art. 35.1 TRLPI) y cita (art. 32.1 TRLPI), cuyas insuficiencias han sido puestas de relieve en numerosas ocasiones.

En principio cabría pensar que en España las necesidades de la información están bien atendidas en la legislación de propiedad intelectual. Tenemos un art. 33 TRLPI cuya rúbrica –amplia y equívoca- alude a  “trabajos sobre temas de actualidad”; y un art. 35 TRLPI que, también en su rúbrica y con referencia al apartado primero, alude a la “utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad”. ¿Pero tienen esas disposiciones, en particular la segunda, el alcance necesario? ¿Es una trasposición generosa de la Directiva o, por el contrario, resulta pacata?

El art. 5.3,c) DSI permite a los Estados establecer un límite a los derechos de reproducción y comunicación al público (se han añadido entre corchetes los apartados I y II):

[I] cuando la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, [II] o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor

El artículo transcrito no contempla un límite sino dos. El primero [art 5.3, d) I] vendría a ser nuestro art. 33 TRLPI. ¿Pero se corresponde el segundo [art. 5.3,d) II] con nuestro  art. 35.1 TRLPI? De acuerdo con este:

Cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa”.

¿Es lo mismo poder informar sin preocuparse de que “con ocasión” de la información puedan reproducirse, distribuirse y comunicarse obras “susceptibles de ser vistas u oídas” en ese momento que usar obras o prestaciones en “conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad”? ¿Eran los “Informes al Parlamento” publicados por Funke Medien obras “susceptibles de ser vistas u oídas con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de actualidad”, como reza el art. 35.1 TRLPI? No lo parece. Sí eran, en cambio, obras “utilizadas con ocasión de informaciones de actualidad”, como reza la rúbrica de dicho artículo. Tenemos en España, como se ve, una discordancia entre texto y rúbrica. Esta, por su amplitud, está más cerca que aquel de lo que permite y quizá aconseja el art. 5.3,d) II DSI.

El art. 50 UrhG (vid. supra) viene a decir lo mismo que nuestro art. 35.1 TRLPI y por ello se explica que el caso pivotara también sobre la cita. Probablemente lo mismo habría sucedido en España; aunque con más dificultades pues habría sido necesario superar los no pocos obstáculos que plantean los términos literales del art. 32 TRLPI: “fragmentos”, “obras ya divulgadas”, “análisis, comentario o juicio crítico” y, sobre todo, el absurdo de que solo se contemplen “fines docentes o de investigación”. En un caso como el de los “Papeles de Afganistan”, centrado en informes oficiales, las carencias y cautelas que rodean nuestros límites en materia de libertad de información quizá llevaran, a quien tuviese que asumir la defensa de la parte demandada, a considerar incluso la posibilidad de acudir al art. 13 TRLPI, donde se establecen no ya “límites” (excepciones y limitaciones) a la propiedad intelectual sino, directamente, “exclusiones”.

 3) La posición y propuesta del AG

Como ya se ha señalado hay una entrada en este blog donde se expone, con algún comentario, la posición del AG. Quien desee releerla puede hacerlo desde este enlace. Su propuesta al Tribunal fue la siguiente:

bien que declare la inadmisibilidad de las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) en el presente asunto, bien que responda a estas cuestiones del siguiente modo: «El artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con su artículo 52, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede invocar el derecho de autor que se deriva de los artículos 2, letra a), y 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, para impedir la comunicación al público, en el marco de un debate relativo a cuestiones de interés general, de documentos confidenciales que emanan de dicho Estado miembro. Esta interpretación no impide la aplicación por dicho Estado miembro, de conformidad con el Derecho de la Unión, de otras disposiciones de su Derecho interno, en particular las relativas a la protección de la información confidencial” (núm. 73 Conclusiones AG, subrayado añadido).

Como veremos, la propuesta de inadmisión no ha sido admitida. Pero, una vez entrado en materia, el TJUE coincide básicamente con las apreciaciones y puntos de vista del AG.

4) Una cuestión preliminar: El concepto de obra. ¿Pueden tener tal condición unos informes oficiales como los del caso?

La sentencia se ocupa de los derechos de autor (reproducción y comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición interactiva) y sus límites (uso de obras en conexión con informaciones de actualidad y cita). Pero hay un asunto previo con el que, una vez más, el TJUE ha tenido que enfrentarse: el concepto de obra. Se trata de una cuestión abordada de forma sectorial por el Derecho de la UE, aunque ya son cuatro las Directivas que se han pronunciado: programas de ordenador (2009/24/CE, art. 1.3 y cdo. 8), bases de datos (96/9/CE, art. 3.1 y cdos. 16 y 39), plazo de protección  (2006/116/CE, art. 6 y cdo. 16, con referencia a las fotografías) y, finalmente, mercado único digital (UE,2019/790, art. 14 y cdo.53, al tratar de las reproducciones de obras de artes visuales en el dominio público). Esa laguna, más aparente que real, no podía mantenerse y por ello el TJUE, con su jurisprudencia, ha ido tejiendo aquel concepto.  Como explicaba el AG en el Caso Cofemel (vid. Nota Conclusiones AG Cofemel), otro más –y no menor- en el que el TJUE está llamado a pronunciarse: “esta laguna no podía subsistir, puesto que el concepto de «obra» es la piedra angular de todo régimen de Derecho de autor, en la medida en que este define su ámbito de aplicación material. Una interpretación uniforme de este concepto es, por lo tanto, indispensable en la armonización del Derecho de autor establecida por el Derecho de la Unión. En efecto, sería inútil armonizar los diferentes derechos de que disfrutan los autores si los Estados miembros tuvieran libertad para incluir o excluir de esta protección, ya sea por vía legislativa o jurisprudencial, a un objeto determinado. Es evidente que tarde o temprano el Tribunal de Justicia iba a verse abocado a colmar esta laguna” (pfo.24, subrayado añadido).

Está más que justificado que en Funke Medien el TJUE aborde esta cuestión en primer lugar, bajo la rúbrica “Consideraciones preliminares”. Teniendo en cuenta los precedentes (Infopaq/2009, Painer/2011, Levola/2018 y otros) no hay sorpresas. La obra, aunque el TJUE no lo diga con estas palabras, es una expresión formal original de la creatividad humana. No basta la mera idea (debe haber expresión formal) y no basta cualquier expresión (debe ser “original”). El TJUE lo expone en el orden inverso (originalidad y expresión), pero esa es la doctrina expuesta y aplicada en Funke Medien:

Como se desprende de una jurisprudencia consolidada, para que una prestación pueda calificarse de «obra», es preciso que concurran simultáneamente dos requisitos. Por un lado, la prestación de que se trate debe ser original, en el sentido de constituir una creación intelectual propia de su autor. Para que una creación intelectual pueda considerarse propia de su autor, debe reflejar la personalidad de este, lo que sucede cuando el autor ha podido expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de diciembre de 2011, Painer, C‑145/10, EU:C:2011:798, apartados 87 a 89)” (pfo. 19, subrayado añadido). “Por otro lado, la calificación como «obra», en el sentido de la Directiva 2001/29, se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual (sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C‑310/17, EU:C:2018:899, apartado 37 y jurisprudencia citada) (pfo. 20, subrayado añadido).

Nada nuevo. En particular, el TJUE insiste en la noción subjetiva de originalidad y en la vieja idea de que la obra debe “reflejar la personalidad” del autor, tal como se subraya  para las fotografías en el Directiva sobre plazo (vid. cdo. 16). ¿Pero cómo se aplica esa doctrina a los “Papeles de Afganistán”? Por supuesto, el TJUE no da la solución. A veces –no siempre, claro- da la sensación de que el TJUE se comporta como el Oráculo de Delfos (piensa bien qué me preguntas y prepárate para aplicarte a interpretar mi respuesta); o, si se prefiere una imagen más cercana (al menos para los de cierta edad), como un cura al que el parroquiano expone sus cuitas solo para escuchar una doctrina que ya conoce y al fin, acabada la consulta, verse abocado a resolver por sí mismo un problema que, como el dinosaurio del microrrelato de Monterroso, sigue estando allí.

Hay que admitir no obstante que, en Funke Medien, el TJUE, acaso espoleado por el AG, va más allá y da algunas pistas adicionales. Son valiosas para la solución final del caso. Se trataba de informes oficiales sobre asuntos militares. Funke Medien sostenía que no podían considerarse obra porque, en su estructura, se basaban en un modelo o plantilla y, en su contenido, no eran más que pura información. El Estado alemán oponía que los modelos o formularios pueden estar protegidos y que el contenido no eran hechos o datos desnudos. El TJUE, como es lógico, no da la solución. Pero indica al juez nacional qué debe hacer, o al menos qué debe decir que hace, para dar con ella:

deberá comprobar si, al elaborar esos informes, el autor ha podido tomar decisiones libres y creativas aptas para transmitir al lector la singularidad de las prestaciones de que se trate, singularidad que se derivará de la elección, la disposición y la combinación de las palabras mediante las que el autor haya expresado su espíritu creador de manera original y haya obtenido un resultado que constituya una creación intelectual” (pfo. 23, subrayado añadido).

La doctrina es impecable. Sólo falta recordar, y el TJUE lo hace de inmediato, que el esfuerzo (esto cuesta mucho) y la habilidad (esto no lo hace cualquiera) son irrelevantes: “carecen de pertinencia el esfuerzo intelectual y la pericia” (pfo. 23).

Por supuesto, es perfectamente posible que un informe militar sea obra y, más en concreto, una obra literaria. El AG había puesto en sus Conclusiones el ejemplo de la novela “Sin novedad en el frente” de Erich Maria Remarque. Es muy discutible que sea “el informe más famoso” entre los militares, como decía el AG. Cada cual tiene sus lecturas y sus recuerdos. ¿O nos vamos a olvidar de la Guerra de las Galias, de Julio César, de La historia verdadera de la Conquista de Nueva España, de Bernal Díez del Castillo y de tantísimos otros relatos de ese género? Los ejemplos podrían multiplicarse por decenas. Cabría incluso descender hasta niveles muy bajos. ¿Qué calificación merecería el parte de guerra con el que el general Franco, firmando con el esperpéntico título de Generalísimo, comunicó a los españoles el fin de las operaciones militares en la guerra civil de 1936-1939? “En el día de hoy, cautivo y desarmado el Ejército Rojo, han alcanzado las tropas nacionales sus últimos objetivos militares. La guerra ha terminado”. Esa frase, de extraña estructura y escuchada con alegría por unos y amargura por otros ¿debe considerarse obra? Son más de once palabras… (Infopaq).

Pero volvamos a los “Informes al Parlamento” del caso Funke Medien y a lo que concluye el TJUE a propósito de ellos:

En el supuesto de que informes de situación militar como los controvertidos en el litigio principal constituyan documentos puramente informativos, cuyo contenido esté determinado esencialmente por la información que incluyen, de manera que esta información y su expresión en esos informes se confundan y que dichos informes se caractericen así por su sola función técnica, lo que excluye toda originalidad, procedería considerar, como señaló el Abogado General en el punto 19 de sus conclusiones, que, al redactar tales informes, el autor se vio en la imposibilidad de expresar su espíritu creador de manera original y de llegar a un resultado que constituya una creación intelectual que le sea propia” (pfo. 24, subrayado añadido).

No tenemos los documentos en cuestión y no podemos pronunciarnos. Habrá que esperar para ver qué concluye el Tribunal Supremo alemán (BGH).

5) (Primera cuestión) Derechos y límites en la DSI y margen de apreciación de los Estados miembros al incorporarlos y, luego, interpretarlos y aplicarlos

El BGH tenía un problema interpretativo que afectaba a derechos y libertades fundamentales (propiedad, expresión e información) y quería saber si, para resolverlo, debía moverse en el marco del Derecho nacional (Constitución alemana, GG) o del europeo (Carta de Derechos Fundamentales, CDFUE). Entendía que, a este objeto, era esencial saber qué margen de maniobra había dejado la Directiva de la Sociedad de la Información (DSI) a los Estados miembros a la hora de incorporar las normas sobre derechos y límites; más en concreto los arts. 2.a) DSI (derecho de reproducción), 3.1 DSI (derecho de comunicación al público), 5.3,c) II (uso de obras o prestaciones que guarde conexión con información sobre acontecimientos de actualidad) y 5.3,d) (citas con fines de crítica o reseña).

La cuestión consistía en saber, a juicio del TJUE, si esas normas debían entenderse o no como “medidas de armonización completa”. En cualquier caso, aunque no fuera así, la sentencia deja clara la primacía absoluta del Derecho europeo, frente al que no cabe  oponer el derecho nacional, ni siquiera si se trata de normas de rango constitucional (pfo. 30). En particular, cuando hay derechos fundamentales en juego, ha de respetarse el nivel de protección previsto en la Carta de Derechos de la UE: “en una situación en que la actuación de los Estados miembros no viene determinada completamente por el Derecho de la Unión, […] las autoridades y los tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta” (pfo. 32, subrayado añadido).

En relación con la cuestión planteada, el TJUE declara que la Directiva de la Sociedad de la Información (DSI) tiene como finalidad “armonizar solamente determinados aspectos” y que “varias de sus disposiciones revelan además la intención del legislador de la Unión de conceder un margen de apreciación a los Estados miembros” (pfo. 34, subrayado añadido). Sobre esa base inicial, debe analizarse el caso de los concretos preceptos objeto de duda. De un lado, los que reconocen derechos (reproducción y comunicación) y, de otro, los que establecen límites (usos en conexión con informaciones de actualidad y cita)

En el caso de los derechos, el TJUE declara que la armonización es completa. Los arts. 2,a) y 3.1 DSI “definen de manera inequívoca los derechos exclusivos de reproducción y de comunicación al público […] dichas disposiciones no van acompañadas de ningún requisito y su ejecución o sus efectos no están supeditados a la intervención de acto alguno” (pfo. 36). Por tanto “constituyen medidas de armonización completa del contenido material de los derechos contemplados en ellos” (pfo. 38, subrayado añadido).

En materia de límites, en cambio, la armonización, en principio, no es completa. La cuestión además debe analizarse caso por caso y “teniendo en cuenta que el grado de armonización de las excepciones y limitaciones previsto por el legislador de la Unión está en función de los efectos de estas sobre el correcto funcionamiento del mercado interior” (pfo.40).

En relación con los arts. 5.3,c),II y 5.3,d) la conclusión es que, en efecto, el alcance de estas excepciones o limitaciones no se ha armonizado de forma completa (pfo. 42, subrayado añadido). Por tanto, “los Estados miembros disfrutan, al transponer esta disposición [se refiere al art. 5.3,c),II y d)] a su ordenamiento jurídico interno y al aplicar las disposiciones de Derecho nacional que la transponen, de un margen de apreciación significativo que les permite ponderar los intereses en juego” (pfo. 43, subrayado añadido). Así lo acreditarían los trabajos preparatorios de la Directiva: “resulta que, habida cuenta de su escasa importancia económica, estas limitaciones no debían ser objeto de un tratamiento detallado en dicha propuesta, sino que solo se formulaban los requisitos mínimos para su aplicación, y la definición pormenorizada de los requisitos de aplicación de esas excepciones o limitaciones se dejaba a los Estados miembros, que debían respetar los contornos fijados por esta disposición” (pfo. 45, subrayado añadido).

Eso no significa que la libertad de los Estados no esté circunscrita o restringida. Lo está en varios aspectos:

  • En primer lugar, “el margen de apreciación […] ha de utilizarse dentro de los límites impuestos por el derecho de la Unión” (pfo. 46, subrayado añadido). Hay que cumplir los requisitos previstos en cada caso y, en particular, respetar el principio de proporcionalidad: “las medidas adoptadas deben ser aptas para alcanzar el objetivo propuesto y no ir más allá de lo que es necesario” (pfo. 49).
  • En segundo lugarel margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para aplicar las excepciones o limitaciones establecidas en el artículo 5, apartados 2 y 3, de la Directiva 2001/29 no puede utilizarse de manera que se comprometan los objetivos de esta Directiva, que […] son el establecimiento de un elevado nivel de protección en favor de los autores y el correcto funcionamiento del mercado interior” (pfo. 50, subrayado añadido). Pero al propio tiempo, y en sentido contrario, también hay que “salvaguardar el efecto útil de las excepciones y limitaciones así establecidas y respetar su finalidad” (pfo. 51, subrayado añadido).
  • En tercer lugar, hay que tener en cuenta también el art. 5.5 DSI, es decir, la prueba de los tres pasos (pfo. 52, subrayado añadido).
  • En cuarto y último lugar, trasposición de las excepciones y limitaciones debe “basarse en una interpretación de estas que garantice un justo equilibrio entre los diferentes derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión” (pfo. 53, subrayado añadido

6) (Tercera cuestión) ¿Es la libertad de información y de prensa (art. 11 CDFUE) un límite en sí, al margen del listado establecido en la Directiva de la Sociedad de la Información?

Este es un asunto viejo, directamente relacionado con la naturaleza de la lista de límites (excepciones y limitaciones) establecida en la DSI. En Funke Medien el TJUE vuelve a recordar que se trata de una lista tasada y exhaustiva. No hay límites fuera de ella, salvo los que puedan establecer en otras Directivas. El equilibrio entre los derechos de los titulares y los de los usuarios es interno: “los mecanismos que permiten alcanzar un justo equilibrio entre estos diferentes derechos e intereses se encuentran en la propia Directiva 2001/29” (pfo. 58).

En este sentido, el TJUE subraya que los límites de los arts. 5.3,c), II y 5.3, d) DSI ya “persiguen, específicamente, dar prioridad al ejercicio del derecho a la libertad de expresión”, en relación con los derechos exclusivos de los titulares de la propiedad intelectual (pfo. 60, subrayado añadido). En su caso, si fuera preciso, el equilibrio que subyace en las normas se aseguraría con la prueba de los tres pasos (art. 5.5. DSI).

Otro planteamiento sería inaceptable: “Permitir […] que cada Estado miembro introduzca excepciones […] al margen de las excepciones y limitaciones establecidas con carácter exhaustivo en el artículo 5 [DSI] pondría en peligro la efectividad de la armonización […] efectuada por dicha Directiva, así como el objetivo de seguridad jurídica” (pfo. 62)

7) (Segunda cuestión) ¿Hay margen para una interpretación favorable a la libertad de información?

En la segunda cuestión, que el TJUE deja para el final, el Tribunal Supremo alemán parecía plantear directamente una duda de márgenes interpretativos. ¿Qué peso puede tener la libertad de información y prensa “al determinar el alcance” de los límites sobre informaciones de actualidad y cita? ¿Puede el juez nacional, al ponderar los derechos de propiedad intelectual y los derechos de los usuarios, “apartarse de una interpretación restrictiva de esas excepciones en favor de una interpretación que tenga plenamente en cuenta la necesidad de respetar la libertad de expresión y de información, garantizada por el artículo 11 de la Carta”? (pfo. 65, subrayado añadido).

El TJUE –como cualquier cura que se precie- da una respuesta llena de matices. Empieza subrayando algo que parece obvio: “una excepción a una regla general debe, en principio, ser objeto de una interpretación estricta” (pfo. 70). Pero, de inmediato, explica que no hay que dejarse llevar por el sentido literal de las palabras “excepciones y limitaciones” y añade algo que sí es importante por cuanto entra en un asunto largamente discutido. ¿Los límites son sólo límites para los titulares de la propiedad intelectual o también derechos para los usuarios? Una parte importante de la doctrina, probablemente mayoritaria, venía sosteniendo lo primero, a veces con la salvedad de la cita (derecho de cita). El TJUE parece optar claramente por la tesis contraria y proclama, negro sobre blanco, que las excepciones o limitaciones “comportan en sí derechos en beneficio de los usuarios de obras o prestaciones protegidas” (pfo. 70, subrayado añadido).

Con la base anterior, el TJUE insiste en que hay que “salvaguardar el efecto útil” de los límites, cosa que tiene particular importancia cuando estos están al servicio de libertades fundamentales (pfo. 71). Es verdad que la propiedad –también la intelectual- está protegida por la Carta de Derechos de la UE (art. 17 CDFUE). Pero, por una parte, no es un derecho intangible (pfo. 72) y, por otra, no hay que olvidar que los límites de los arts. 5.3,c), II y 5.3, d) DSI, como ya se ha señalado, persiguen “dar prioridad al ejercicio del derecho a la libertad de expresión de los usuarios (pfo. 73).

Al ponderar los derechos en conflicto es esencial, además, tener en cuenta “el tipo de «discurso» o de información de que se trate” (pfo. 74). Con los “Papeles de Afganistán”, Funke Medien pretendía informar acerca de un asunto de gran interés ciudadano y generar debate sobre él. “No solo publicó los [“Informes al Parlamento”]  en su sitio de Internet, sino que también los presentó de una forma sistematizada y acompañados de un comentario introductorio, de vínculos adicionales y de una invitación a interactuar” (pfo. 75). En tales circunstancias, concluye el TJUE, “suponiendo que los [“Informes al Parlamento”] hayan de calificarse de «obras» […] procede considerar que la publicación de dichos documentos puede constituir un «uso de obras […] [que] guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad»” (pfo. 75, subrayado añadido).

8) Texto de las respuestas (transcripción)

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) Los artículos 2, letra a), y 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, deben interpretarse en el sentido de que constituyen medidas de armonización completa del contenido material de los derechos que contemplan. Las disposiciones del artículo 5, apartado 3, letras c), segundo supuesto, y d), de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no constituyen medidas de armonización completa del alcance de las excepciones o limitaciones que contienen.

 

2) La libertad de información y la libertad de prensa, consagradas en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no pueden justificar, al margen de las excepciones y limitaciones establecidas en el artículo 5, apartados 2 y 3, de la Directiva 2001/29, una excepción a los derechos exclusivos de reproducción y de comunicación al público del autor a los que se refieren, respectivamente, los artículos 2, letra a), y 3, apartado 1, de esta Directiva.

 

3)  El órgano jurisdiccional nacional, en el marco de la ponderación que le corresponde realizar, a la luz del conjunto de circunstancias del asunto de que se trate, entre los derechos exclusivos del autor a los que se refieren los artículos 2, letra a), y 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, por un lado, y los derechos de los usuarios de prestaciones protegidas a los que se refieren las excepciones del artículo 5, apartado 3, letras c), segundo supuesto, y d), de esta Directiva, por otro lado, debe basarse en una interpretación de esas excepciones que, respetando su tenor y salvaguardando su efecto útil, sea plenamente conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales” (subrayado añadido)

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