Blog

Una nueva cuestión ante el TJUE: La «Ventanilla Única Digital»(VUD) a examen. Auto de la Sala 3ª del TS (sec. 4ª) de 17 de marzo de 2021

Tras «Padawan» y «EGEDA», los tribunales españoles llevan de nuevo la copia privada ante el TJUE. En este caso, sin embargo, ya no se denuncia que se vean obligados a financiar la compensación equitativa sujetos excluidos del límite (personas jurídicas o personas físicas que adquieren EAS con fines profesionales). La controversia se centra en la composición y facultades de la «Ventanilla Única Digital» (VUD). Pero no es un asunto marginal, pues se trata de una pieza clave en el sistema resultante de la reforma de 2017. Las cuestiones han sido planteadas por la Sala 3ª del TS, en el procedimiento sobre la impugnación del RD 1398/2017 formulada por AMETIC.

1. Introducción

1. La historia legislativa y judicial del límite de copia privada no ha sido en España precisamente un camino de rosas. Introducido en la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 (LPI/1987), no pasó mucho tiempo antes de que fuera necesaria su reforma (Ley 20/92). Su atormentado recorrido incluye dos cuestiones que nuestros órganos judiciales creyeron oportuno someter al TJUE, dando con ello lugar a los conocidos casos Padawan (STJUE 11/5/2010, C-467/08) y EGEDA (STJUE 9/6/2016, C-470/14). En ambos la cuestión de fondo era la misma: quién debe financiar o soportar la compensación equitativa, sin la cual el límite no sería posible [vid. art. 5.2,b) de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derecho de autor en la sociedad de la información; abreviadamente, Directiva de la Sociedad de la Información, DSI).

2. En el primero de los casos (Padawan) el TJUE consideró que la legislación española hacía que soportaran o financiaran el canon sujetos excluidos del límite por tratarse de personas jurídicas o de personas físicas que habían adquirido los equipos, aparatos o soportes (EAS) para un uso empresarial o profesional. Como explicaba la sentencia: “[es] necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29” (pfo. 59 y Declaración). Para dar cumplimiento a la doctrina del TJUE no era necesario abandonar el sistema de canon. Habría sido suficiente introducir algunas correcciones exigidas. Sin embargo, España optó por una solución radical en virtud de la cual la compensación equitativa pasó a financiarse mediante un partida ad hoc en los presupuestos generales del Estado (vid.  DA 10ª.1 del RD-Ley 20/2011).

3. Este movimiento no parecía el más adecuado para lograr una correcta relación entre beneficiarios del límite y financiadores de la compensación. Además, la reforma vino acompañada de una drástica reducción del montante total de la misma. Ello dio lugar a un nuevo litigio que propició un segundo pronunciamiento del TJUE sobre el sistema español que, como era de temer, quedó de nuevo en evidencia (caso EGEDA, cit. supra). Como declaró en este caso la sentencia, el art. 5.2,b) DSI “se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas” (Declaración).

4. A la vista de este nuevo revés, el legislador español se aplicó a bien las cosas. La doctrina del TJUE daba margen para optar por un pago global con cargo a los presupuestos del Estado o por un sistema de canon. Ninguno de ellos se desautorizaba de raíz. Ahora bien, cualquiera que fuese la opción, había que asegurar que la financiación de la compensación corriera en última instancia a cargo de los beneficiarios del límite, evitando que pagaran justos por pecadores. En otras palabras: los excluidos del límite, esto es, quienes no pueden hacer copias privadas, no deben pagar el canon y, si lo hacen, han de poder recuperar lo pagado.

2) El actual sistema de compensación por copia privada

5. Para dar cumplimiento a la doctrina del TJUE y asegurar que sólo financien la compensación quienes están legalmente habilitados para hacer copias privadas, España llevó a cabo una reforma en profundidad del sistema por medio del RD-Ley 12/2017, de 3 de julio. La normativa sobre copia privada se concentra en los arts. 25 (compensación), 31.2 y 3 (definición del límite) y 197 (medidas tecnológicas) del TRLPI. A ellos, en lo que interesa, hay que añadir el RD 1398/2018, de 23 de noviembre, que desarrolla el primero de los preceptos legales citados.

6. Los deudores de la compensación son los fabricantes e importadores que distribuyen EAS en el mercado español (art. 25.3 TRLPI). Pero no la soportan o financian pues repercuten lo pagado sobre los adquirentes. Si estos son distribuidores harán otro tanto, de modo que el canon irá corriendo aguas abajo hasta que lo acabe soportando un adquirente final legitimado para la realización de copias privadas. Por supuesto, hay que contar con la eventualidad de que el adquirente no sea beneficiario del límite. Así sucede en los casos “exceptuados” por el art. 25.7 TRLPI relativos a las adquisiciones de los siguientes sujetos: a) sector público e instituciones del Estado;  b) personas jurídicas  o personas físicas siempre que, en este último caso, destinen los EAS a fines exclusivamente profesionales; c) sujetos cuya actividad consiste precisamente en realizar reproducciones de obras y prestaciones y cuentan con la pertinente autorización a este efecto; y d) personas físicas que adquieren EAS en régimen de viajeros. En los tres primeros casos, para evitar la repercusión del canon, los interesados harán valer una “certificación o certificado de exceptuación”. En el cuarto, un supuesto marginal de definición un tanto imprecisa, no se contempla la obtención y presentación de certificado alguno para hacer valer la repetida “exceptuación”.

7. Como es lógico, los distribuidores que no hayan podido repercutir el canon por haber transmitidos los EAS a sujetos exceptuados, podrán recuperar las sumas correspondientes reclamándolas a los titulares que las hayan percibido, a través del trámite devolución inscrito en el procedimiento de presentación de relaciones trimestrales (vid. arts. 25.3,III TRLPI y 6 RD 1398/2018). La misma posibilidad de recuperación se prevé para aquellos casos en los que la imposibilidad de repercutir se deba a que los EAS se han exportado o han sido objeto de entrega intracomunitaria.

8. Si, por alguna razón, los beneficiarios de las exceptuaciones no hicieran valer su condición y llegaran a pagar el canon, todavía se prevé la posibilidad de recuperarlo a través del procedimiento de reembolso al que se refiere el art. 25.7 TRLPI in fine: “En defecto de certificación, los sujetos beneficiarios de la exceptuación podrán solicitar el reembolso de la compensación”.

9. Como puede verse, el sistema diseñado establece un razonable engranaje basado en las ideas de “repercusión”, “exceptuaciones” (certificadas o no) y “recuperación” (sea por el trámite de devolución o por el procedimiento de reembolso). Sin duda merece un juicio positivo pues, de ese modo, se hace efectivo el principio de que la compensación deben pagarla al fin sólo los legalmente autorizados para hacer copias privadas.

10. El engranaje, como queda dicho, es razonable. Pero también de gestión compleja. Por ello el legislador creyó oportuno completarlo con la creación de una persona jurídica que tendría funciones clave para el buen funcionamiento del sistema. De acuerdo con el art. 25.10 TRLPI tal persona debían crearla las entidades que gestionan la compensación por copia privada, para desempeñar, “en representación de todas ellas”, las siguientes funciones: a) gestión de las exceptuaciones del pago y de los reembolsos; b) recepción y envío a las entidades de las relaciones de EAS sujetos al canon remitidas por los deudores y, en su caso, los responsables solidarios; y c) comunicación unificada de la facturación. Tal persona jurídica, rápidamente creada, es la Ventanilla Única Digital (VUD). Su regulación legal se completa en los siguientes apartados del propio art. 25 TRLPI. El primero, art. 25.11 TRLPI, establece las facultades de control de la VUD sobre las adquisiciones y ventas de EAS sujetas al pago de la compensación, así como sobre el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los beneficiarios de certificados de exceptuación. Por su parte, el art. 25.12 TRLPI se ocupa del control público al que queda sometida la propia VUD. A estas normas se añaden las de desarrollo incluidas en el RD 1398/2018 (vid. caps. II y III).

3) La cuestión ante el TJUE

11. En conjunto, como queda dicho, el actual diseño legal del sistema compensatorio es razonable y ajustado a las normas y jurisprudencia europeas. Pero, para mantener la vieja tradición, parece que seguirá dando problemas. Dejando a un lado la cuestión de la distribución de la compensación entre los titulares [que ya fue objeto de un recurso, que desembocó en la anulación del art. 4.1,a) RD 1398/2018[1]], parece que algunos aspectos del nuevo sistema siguen resultando controvertidos. Seguramente podrían hacer observaciones críticas los titulares del derecho a la compensación pues el sistema presenta algunas debilidades que lo hacen vulnerable a actividades defraudatorias. Quizá también el propio Ministerio desearía perfilar mejor los conflictos en los que puede ser llamado a intervenir, a tenor del art. 25.12 in fine TRLPI. En cualquier caso, las objeciones que han llegado a los tribunales lo han hecho de la mano de la Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación y de los Contenidos Digitales (AMETIC), que tiene impugnado el RD 1398/2018 ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

12. AMETIC imputa al RD 1398/2018 un vicio formal y por ello pide su anulación total. Al margen de ello también impugna preceptos concretos que, a su juicio, se apartarían de la legalidad nacional o bien de la europea. Pues bien, en esta tesitura, la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sec. 4ª) ha decidido suspender el procedimiento para someter al Tribunal de Justicia (TJUE) algunas dudas. A este efecto el pasado 17 de marzo dictó una resolución, que ya está disponible en la base de datos del CENDOJ: Auto de 17/3/2021, ECLI:ES:TS:2021:3233A.

13. Como resulta del Auto, la Sala “alberga dudas sobre un elemento crucial del nuevo sistema de compensación equitativa por copia privada: la persona jurídica encargada de expedir la certificación requerida para la exceptuación –o exoneración «ex ante»- de la obligación de pago de la compensación” (razonamiento jurídico, RJ, 2º). Las dudas, además, son por elevación pues “no provienen tanto del reglamento de desarrollo [el RD 1398/2018], como de la ley desarrollada; es decir, casi todos los aspectos problemáticos de la mencionada persona jurídica [la VUD] se encuentran ya en el nuevo art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual. Ello significa que, para pronunciarse sobre los reproches de disconformidad con el Derecho de la Unión Europea que la demandante imputa al Real Decreto 1398/2018, es preciso examinar previamente las correspondientes previsiones de la referida norma legal a la luz del Derecho de la Unión Europea” (ibídem). Con esa base, la amenaza es directa: “si las previsiones del art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual relativas a la persona jurídica arriba mencionada contravinieran el Derecho de la Unión Europea, los preceptos del Real Decreto 1398/2018 aquí impugnados (arts. 3, 5, 6, 10 y 13) deberían ser anulados por haber desaparecido su base legal” (ibídem).

14. En el cuerpo del Auto la Sala explica con más detalle el origen de sus dudas: “surgen, más bien, de que la persona jurídica legalmente competente para emitir el certificado de exceptuación de la obligación de pago de la compensación ha de ser constituida por las entidades de gestión de los derechos de autor, representando a todas ellas. Esto significa que dicha persona jurídica está formada por quienes gestionan y defienden el derecho de los acreedores de la compensación, sin que en ella haya ninguna participación de los deudores de la compensación, ni de otros posibles interesados, como podrían ser verbigracia las organizaciones de consumidores. Hay, así, un desequilibrio o asimetría en la composición de la persona jurídica que decide quién queda exonerado ex ante de la obligación de pago de la compensación. Y algo parecido cabe decir de la decisión sobre el reembolso de los pagos indebidos” (RJ 5). Y añade: “De aquí que esta Sala entienda que dicho desequilibrio o asimetría en la relación atinente a la compensación equitativa por copia privada podría vulnerar el principio de igualdad ante la ley, por no mencionar la debida neutralidad de los poderes públicos en el desarrollo de una obligación que, como se dijo más arriba, no deja de producirse entre sujetos privados. Más aún, estas dudas se acentúan al considerar que la persona jurídica aquí examinada goza de potestades exorbitantes, en virtud de las cuales puede exigir información sobre su actividad a quienes le solicitan la emisión del certificado de exceptuación de la obligación de pago de la compensación; potestades exorbitantes que llegan, como se dijo más arriba, a que el interesado no pueda oponer el secreto de la contabilidad empresarial” (ibídem).

15. La Sec. 4ª de la Sala 3ª no considera suficiente garantía que la ley someta la actividad de la VUD al control del Ministerio y contemple además la posibilidad de recurrir las decisiones sobre la concesión de certificados y solicitudes de reembolsos. Tal control, sostiene el Auto, “puede no ser suficiente”: “Es cierto que así la persona jurídica no tiene la última palabra, pues existe una especie de tutela por parte de la Administración, cuya decisión siempre puede ser impugnada en vía jurisdiccional. Pero la posibilidad de combatir las decisiones de la persona jurídica ante la Administración no elimina la desigualdad entre autores y adquirentes de equipos de reproducción: en la mejor de las hipótesis, implica una carga adicional para quien debe recurrir la decisión de la persona jurídica” (ibídem).

16. Los argumentos expuestos son bastante transparentes en cuanto a la percepción de la problemática por parte de la Sala. A su vista, cabe pensar que, para los defensores de la legalidad del RD 1398/2018 y de la conformidad del art. 25 TRLPI con el derecho y jurisprudencia europeas, esto es, para la Administración del Estado y para las entidades de gestión, el recurso el TJUE es casi un mal menor. Las cuestiones sometidas al TJUE son las dos siguientes:

1ª. ¿Es el modo en que está compuesta la persona jurídica regulada en el apartado 10 del nuevo art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual compatible con la Directiva 2001/29/CE o, más en general, con los principios generales del Derecho de la Unión Europea?.

 2ª. ¿Es compatible con la Directiva 2001/29/CE o con los principios generales del Derecho de la Unión Europea que la legislación nacional atribuya a la mencionada persona jurídica facultades de requerir información, incluida la contable, a quienes solicitan el certificado de exceptuación de la obligación de pago de la compensación por copia privada?”   

[1] STS, Sala 3ª, 30/9/2020, ECLI:ES:TS:2020:2988. Vid una breve reseña en este blog: http://aladda.es/distribucion-de-la-compensacion-equitativa-por-copia-privada-en-relacion-con-los-fonogramas-anulacion-parcial-por-razones-de-procedimiento-del-art-4-1a-del-rd-1398-2918-que-desarrolla-el-art-2/