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Un nuevo caso, procedente de Suecia, sometido al TJUE.  ¿Hay divulgación, comunicación o distribución al público, cuando se presenta un documento en un procedimiento judicial?

¿Suscita la aportación de documentos, en formato material o digital, algún problema de propiedad intelectual? ¿Son “público” el órgano judicial y el personal que lo atiende? ¿Qué trascendencia tiene el hecho de que la legislación sueca permita acceder a los autos judiciales a cualquier persona, en vía de principio y sin perjuicio de las lógicas excepciones por razones de privacidad?

De acuerdo con el art. 4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI): “A efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se entiende por divulgación de una obra toda expresión de la misma que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma”. La norma no define la divulgación para luego distinguir entre la lícita (consentida) y la ilícita (no consentida), sino que, directamente, hace del consentimiento un ingrediente de la definición. Sin olvidar este aspecto, la lectura del art. 4 TRLPI suele centrarse en el ingrediente objetivo: hacer “accesible al público” la obra “por primera vez” y “en cualquier forma”. De manera más literaria solemos decir que divulgar es sacar a la luz  o exponer a los ojos del público lo que antes permanecía en el espacio privado del creador. De este modo acabamos poniendo el foco en uno de esos grandes conceptos y distinciones que nos sirven para organizar no solo la propiedad intelectual sino el Derecho jurídica e incluso la vida en sociedad.

¿Qué debe entenderse por “público”, en particular en el sector en el que ahora nos movemos? En el caso español es normal, y razonable, dirigir la mirada al art. 20.1 TRLPI que, al referirse a una de las modalidades básicas de explotación  (la comunicación al público), nos explica que: “Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”. Para completar en negativo el concepto, la propia norma añade: “No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”. La mirada en este caso se dirige de inmediato a la expresión “ámbito estrictamente doméstico”, para extraer la conclusión de que es el término marcado para definir, a contrario, la noción de público y nos permitirá deslindar los dos grandes espacios ordenan la materia. ¿Es correcto proceder así o debemos completar la idea de espacio no “doméstico” (o “familiar” como se dice en algunas leyes) con otros ingredientes, como los apuntados por la jurisprudencia del TJUE cuando señala que el concepto de “público” tiene un ingrediente cualitativo pero también cuantitativo y nos habla de un conjunto de personas cualitativamente indeterminado y cuantitativamente considerable o, al menos, no escaso (vid. por ejemplo y entre otras las siguientes sentencias del TJUE: Del Corso, C-135/10, 15/3/2012; PPL, C-162/10, 15/3/2012; OSA, C-351/12, 27/2/2014; y Reha Training, C-117/15, 31/5/2016).

La noción de divulgación es básica en materia de Derecho de autor. Aparte de constituir en sí misma el objeto de un derecho moral (el primero: art. 14.1º TRLPI), marca un antes y un después en la vida de las obras. Junto a la creación y la entrada en el dominio público, podría considerarse el tercer gran momento de esa vida. La frontera que establece queda patente, por ejemplo, en materia de límites (excepciones y limitaciones). Solemos observar, no sin motivos, que los límites sólo pueden hacerse valer cuando la obra de que se trate ha sido divulgada en el sentido del art. 4 TRLPI. Si el autor no ha autorizado que la obra salga a la luz, parece que ningún límite debería permitirlo. En nuestra ley, así lo recuerdan de forma expresa algunas de las normas sobre límites (p.e. art. 31.2: copia privada; art. 31 ter: personas discapacitadas; art. 32: citas y otros casos; art. 34: bases de datos; y art. 39: parodia). ¿Pero es un simple recordatorio de un criterio o requisito implícito o se trata de  una exigencia de la que, por el contrario, cabe prescindir cuando no se menciona expresamente?… ¿Qué sucede por ejemplo con el límite del art. 38 TRLPI (uso de obras musicales en actos oficiales y ceremonias religiosas)?… Probablemente habrá unanimidad en dar por sentado, aunque no se mencione, que debe tratarse de obras divulgadas, es decir, sacadas a la luz con el consentimiento del autor. Y quizá lo mismo sucederá con los arts. 33 (trabajos y artículo sobre temas de actualidad) y 35 (utilización de obras con ocasión de informaciones de actualidad y obras situadas en vías públicas), por más que en ambos casos habrá que plantearse qué sucede cuando la fuente o acto original no respetó el derecho de divulgación.

Como quiera que sea, es seguro que la unanimidad no se dará con referencia al art. 31 bis (seguridad y procedimientos oficiales), según el cual: “No será necesaria autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios”. ¿Puede aportarse a un procedimiento judicial una obra no divulgada, sin contar con la autorización del autor? Y, en caso afirmativo ¿habrá que entender que ese acto implica divulgación?… Faltaría el consentimiento del autor. Pero, al margen de ello ¿puede entenderse que el órgano judicial y las personas físicas que lo atienden –juez y otros funcionarios- merece la consideración de “público” a los efectos legales?… Estas dudas acaban ser planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por un tribunal sueco, el Patent-och marknadsoverdomstolen (Tribunal de Apelación de Patentes y Mercado; vid. la información sobre las Patent and Market Courts).

El caso aún no consta en la base de datos CURIA. Pero tanto la Nota de prensa del Tribunal como la resolución (28/8/2019) están disponibles en Internet. Lamentablemente sólo en sueco.  Pese a ello, es posible hacerse una idea de su contenido usando alguno de los traductores automatizados más comunes. Con todo, una cosa es hacerse una idea y otra que esa idea sea precisa. Lo que sigue, por tanto, debe leerse con todas las cautelas posibles y a reserva de que, en su momento, se publiquen en CURIA las concretas cuestiones planteadas.

El origen de la cuestión prejudicial está en un litigio entre dos ciudadanos particulares, ambos con su propia página web. El demandante (M.A) imputaba al demandado (J.J)  haber infringido sus derechos de propiedad intelectual al haber aportado sin autorización a un procedimiento judicial anterior una fotografía de la que el primero autor. La aportación se llevó a cabo en formato digital,  incluyendo o adjuntando la fotografía en un correo electrónico. Esta es la explicación que consta en la resolución del tribunal sueco: “Den nu aktuella tvisten har sin bakgrund i att M.A. i ett annat mål mellan parterna som bevisning i det målet skickat en kopia av en textsida med ett fotografi från J. J. webbplats till den allmänna domstol som handlade det målet” (traducción al inglés: “J.J. in another case between the parties, as evidence in that case, sent a copy of a text page with a photograph from the M.A.  website to the general court that acted on that case”; traducción al español: “En otro caso entre las partes, y como prueba, J.J. aportó una copia de una página de texto con una fotografía del sitio web de M.A.”.

A la vista de las traducciones parece que la fotografía en cuestión ya había sido divulgada y, por tanto, que la controversia no afecta tanto a este derecho como a los de comunicación al público o distribución. Aun así, el caso no pierde interés y nada impide que, a efectos especulativos, lo leamos asimismo en relación con la problemática de la divulgación, considerando también la posibilidad de que lo aportado al pleito sea una obra inédita, en el sentido de no divulgada, cosa que en la práctica es perfectamente concebible (escritos, fotos, planos…).

En el caso que nos ocupa, el tribunal de primera instancia había entendido que la fotografía estaba protegida por el Derecho de autor y que su aportación al pleito suponía hacerla accesible al público dadas las previsiones de la legislación sueca en materia de publicidad de los autos y resoluciones judiciales. Pese a ello desestimó la demanda al entender que M.A, el demandante, no había sufrido perjuicio alguno.  Recurrida por M.A. la sentencia, el tribunal de apelación  entendió que, entre otras cosas, se le pedía que determinara si suponía una infracción del derecho del autor, mediante comunicación al público o distribución, aportar a los autos una copia de la fotografía; y, en particular, si un órgano judicial podía considerarse “público” a estos efectos.  Una vez resuelta esa primera cuestión, cabría entrar en la posibilidad de aplicar o no algún límite a la propiedad intelectual. A este efecto, según la resolución del tribunal de apelación, la norma de referencia sería el art. 5.3,e) de la Directiva 2001/29/EC, de la Sociedad de la Información (DSI), que permite imponer limitaciones o excepciones a los derechos de reproducción y comunicación al público “cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, o para asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos” (cfr. nuestro art. 31 bis TRLPI).

Cabe señalar que, de acuerdo con la legislación sueca, los documentos aportados a un procedimiento judicial son públicos y cualquiera puede acceder a ellos, salvo cuando deban prevalecer razones de confidencialidad, aunque se trate de obras o materiales protegidos por la propiedad intelectual (“Som huvudregel gäller handlingsoffentligheten även handlingar som omfattas av upphovsrätt eller närstående rättigheter”; en inglés: “As a general rule, public disclosure also applies to documents that are covered by copyright or related rights”).

Aunque en España la legitimación para acceder a los autos judiciales es restringida, no sucede lo mismo con las resoluciones judiciales. Por supuesto, la mayoría de las fotografías y otros materiales aportados como documentos no salen de los autos. Pero, cuando lo exige la motivación y, desde luego, cuando las imágenes están en el núcleo de la controversia, no es raro que acaben incorporadas en la sentencia y logren la misma difusión oficiosa que esta; sin descartar que, en algún momento, la versión original ilustrada llegue a ser también la recogida en la base de datos del CENDOJ, con la consiguiente publicidad.

Al parecer ya había algún precedente en la jurisprudencia sueca sobre la problemática suscitada. La resolución que plantea la cuestión prejudicial al TJUE menciona a este propósito dos casos. En el primero de ellos (sentencia de 24/1/2018) el Tribunal de Patentes y Mercado,  basándose en la doctrina del ya citado caso Reha Training (C-117/15), decidió que la aportación a un pleito, mediante correo electrónico, de una obra protegida no suponía una comunicación al público pues este concepto exige un conjunto indefinido y potencialmente amplio de personas. Sin embargo, en un segundo caso (7/12/2018), el propio Tribunal decidió que la aportación de una fotografía en papel o soporte análogo sí suponía una distribución no autorizada de la misma. En este caso el Tribunal de Patentes y Mercado se había basado en la doctrina establecida por el TJUE en el caso Dimensione (C-516/13), según la cual para entender producida la distribución  es suficiente con que una copia de la obra llegue a un solo miembro del público, condición que, siempre según el tribunal sueco, se daba en las personas –litigantes y funcionarios- que habían tenido acceso a la misma.

Las normas de referencia para el planteamiento de la cuestión serían los arts. 3.1 (comunicación al público) y 4.1 (distribución) DSI, que se reproducen seguidamente para mayor comodidad. Art. 3. 1 DSI: “Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”. Art. 4.1 DSI: “Los Estados miembros establecerán en favor de los autores, respecto del original de sus obras o copias de ellas, el derecho exclusivo de autorizar o prohibir toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio”.

A la vista de esas disposiciones, el tribunal de apelación, la Patent and Market Court de Suecia, considera que no está claro cómo deben entenderse los conceptos de comunicación y distribución al público. La ambigüedad se referiría a la cuestión de si un órgano judicial debe considerarse “público” en el sentido de la Directiva de la Sociedad de la Información; y, más en concreto, si este concepto (“público”) tiene el mismo significado en ambos casos (comunicación y distribución). Son ya muchas las sentencias del TJUE que han abordado las nociones de comunicación y distribución al público y la Patent and Market Court hace un repaso bastante detallado de ellas. Pero en ninguna de ellas se habría pronunciado sobre el asunto señalado ni, más en concreto, sobre si hay o no diferencias, a los efectos del Derecho de autor, entre la aportación de documentos –fotografías- en formato electrónico o en un soporte tangible.

El tribunal sueco parece tener claro que ni el órgano judicial como tal ni quienes lo sirven pueden considerarse personas en general; pero también tiene claro que ni uno ni otros forman parte del ámbito doméstico del autor (“Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen kan varken domstolen eller dess personal anses utgöra personer i allmänhet men de kan inte heller anses tillhöra en privat krets”; en inglés: “According to the Patent and Market Court, neither the court nor its staff can be considered to be persons in general, but neither can they be considered to belong to a private circle”). Hay que tener en cuenta además que el número de personas de que se trata, aunque en principio es reducido, puede incrementarse mucho; sobre todo teniendo en cuenta, como ha quedado señalado, que de acuerdo con la legislación sueca cualquiera tiene derecho a acceder a los documentos públicos y que adquieren tal condición todos los aportados a un procedimiento judicial, sin perjuicio de las excepciones que procedan por razón de reserva o confidencialidad.

Con base en cuanto acaba de exponerse, el tribunal sueco somete al TJUE las siguientes cuatro cuestiones:

(A) En sueco:

  1. Ska uttrycket ”allmänheten” i artiklarna 3.1 och 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället anses ha en enhetlig innebörd?
  2. Om svaret på fråga 1 är ja, är en domstol att anse som allmänheten i dessa artiklars mening?
  3. Om svaret på fråga 1 är nej, a) är en domstol att bedöma som allmänheten om någon överför ett upphovsrättsligt skyddat verk till domstolen? b) är en domstol att bedöma som allmänheten om någon sprider ett upphovsrättsligt skyddat verk till domstolen?
  4. Har det någon betydelse för bedömningen av om ingivandet av ett upphovsrättsligt skyddat verk till en domstol utgör en överföring eller spridning till allmänheten att det i nationell rätt finns regler om handlingsoffentlighet som innebär att handlingar som ges in till en domstol som utgångspunkt, om de inte omfattas av sekretess, är tillgängliga för var och en som begär ut dem?

(B) En inglés (Google Translator; caveat)

  1. Should the expression «the public» in Articles 3 (1) and 4 (1) of Directive 2001/29 / EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society be considered to have a uniform meaning?
  2. If the answer to question 1 is yes, is a court to consider the public within the meaning of these articles?
  3. If the answer to question 1 is no, (a) is a court deemed to be public if someone transfers a copyrighted work to the court? b) Is a court deemed to be public if someone disseminates a copyrighted work to the court?
  4. Does it have any bearing on the assessment as to whether the submission of a copyrighted work to a court constitutes a transfer or dissemination to the public that national law contains rules on public disclosure which means that documents submitted to a court as a starting point, if they not covered by privacy, are available to anyone who requests them?

(C) En español (a partir del inglés; caveat sobre caveat):

  1. ¿Debería considerarse que la expresión «público en general» que figura en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, sobre la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información tiene un significado uniforme?
  2. Si la respuesta a la pregunta 1 es sí, ¿debe considerarse que un órgano judicial tiene la consideración de público en el sentido de estos artículos?
  3. En caso de respuesta negativa a la primera pregunta (a) ¿se considera que un órgano judicial es público si alguien «transfiere» [comunica] al mismo un trabajo protegido por derechos de autor? b) ¿Se considera que un órgano judicial es público si alguien difunde [distribuye] un trabajo protegido por derechos de autor a ese órgano judicial?
  4. ¿Tiene alguna relevancia, para saber si la aportación de una obra protegida por derechos de autor a un órgano judicial constituye una «transferencia o difusión» [comunicación o distribución] al público, el hecho de que la legislación nacional incluya normas sobre divulgación pública [public disclosure] de acuerdo con las cuales, en principio, debe entenderse que los documentos presentados a un tribunal están a disposición de cualquiera que los solicite, salvo cuando concurran razones de privacidad?