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STJUE de 18/11/2020, C-147/19, Caso Atresmedia ( AGEDI & AIE c. Atresmedia)

La incorporación de un fonograma a una obra audiovisual deja en suspenso, mientras se explote con esta, el derecho a una remuneración equitativa y única por comunicación pública reconocido a los artistas y a los productores por los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI. La comunicación pública de la obra audiovisual no supone, a estos efectos, que haya también comunicación pública del fonograma incorporado.

1. Poco hay que añadir a lo ya se ha ido diciendo sobre el caso en este mismo Blog, con ocasión del planteamiento de la cuestión prejudicial y, más recientemente, en la reseña de de las Conclusiones del Abogado General. Además, la sentencia es lo suficientemente breve y clara como para acometer su lectura directa, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir al resumen elaborado por los servicios del propio tribunal. El caso además es conocido y seguramente no pocos ya lo venían siguiendo incluso desde antes de que el Tribunal Supremo –a quien corresponderá cerrarlo- decidiera acudir al TJUE. La reseña por tanto será breve y sin más objeto que dar cuenta de la sentencia. Por comodidad, se reproducirán aquí algunas informaciones ya consignadas en las reseñas dedicadas a las fases precedentes.

1) Origen de la controversia

2. La controversia tiene su origen en la demanda de AGEDI y AIE contra “Atresmedia” en reclamación de la remuneración equitativa por comunicación pública de fonogramas reconocida en los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI.

3. La sentencia de primera instancia (JM núm. 4 de Madrid) desestimó la demanda con el siguiente argumento: “el discurso sonoro del fonograma musical queda asociado al discurso visual de una secuencia creativa de imágenes dando lugar a la coincidencia estética, ambiental, temporal o rítmica entre sonido e imagen, de manera que, al integrarse en un conjunto expresivo mayor representado por la síntesis armónica y singular de la imagen y del sonido, lo que se produce, desde el punto de vista de la obra fijada en el fonograma, es una transformación de esta que da lugar a una obra derivada”. De este modo, el fonograma “desaparecería” absorbido por la obra audiovisual.

4. La Audiencia Provincial de Madrid (sec. 28ª) resolvió en sentido opuesto (25/1/2016, ECLI:ES:APM:2016:3842) señalando que: “las cualidades de los sonidos fijados en el fonograma son objetivamente las mismas antes y después de la sincronización. Ello hace que la fijación sonora que queda en la obra audiovisual después de la sincronización del fonograma no pueda ser considerada, en tanto que simple réplica de los sonidos fijados en el fonograma sincronizado, sino como una reproducción de ese mismo fonograma. Reproducción cuya comunicación pública, al igual que la del fonograma propiamente dicho, genera el derecho de remuneración equitativaque contemplan los arts. 108-4 y 116-2 de la Ley de Propiedad Intelectual”.

5. La sala 1ª del Tribunal Supremo optó por preguntar al TJUE. En el Auto de planteamiento de la cuestión (ATS 1445/2019 ECLI: ES:TS:2019:1445A), se describía el problema en los siguientes términos: Se trata de “decidir si, una vez que un fonograma publicado con fines comerciales, en el que estaba registrada la interpretación de una obra musical, ha sido «reproducido» o «sincronizado» en una grabación audiovisual en la que se encuentra fijada una obra audiovisual, se agota el derecho de los artistas ejecutantes o intérpretes y el de los productores de fonogramas a percibir la remuneración equitativa y únicaprevista en el art. 8.2 de las citadas Directivas”. Para ello “es preciso aclarar qué interpretación debe darse al concepto de «fonograma» y de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE”. Y añadía: “Según la interpretación que se dé a estos conceptos, la consecuencia será que la comunicación pública de una grabación audiovisual en que se encuentre fijada una obra audiovisual, en la que se ha sincronizado o reproducido un fonograma publicado con fines comerciales, constituye la comunicación pública del fonograma o de una reproducción del fonograma, con la consecuencia de que el usuario que realiza esa comunicación pública está obligado a pagar la remuneración equitativa y única a los artistas ejecutantes o intérpretes de la obra musical registrada en el fonograma y a los productores de tales fonogramas; o, por el contrario, que una vez sincronizado o reproducido el fonograma en la grabación audiovisual que contiene la fijación de la obra audiovisual, la comunicación pública de esa grabación de la obra audiovisual ya no constituye una comunicación del fonograma ni de una reproducción del mismo y solo se generan derechos de remuneración equitativa y única para los titulares de derechos de propiedad intelectual sobre la grabación audiovisual y la obra audiovisual, pues la retribución de los derechos afines sobre el fonograma se ha realizado al autorizarse la reproducción o sincronización del mismo en la obra audiovisual”.

2) Cuestiones planteadas

6. Las preguntas sometidas al TJUE fueron dos:

1.- El concepto de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE ¿incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual?

 2.- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿está obligada al pago de la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8.2 de tales directivas una entidad de radiodifusión televisiva que utilice, para cualquier tipo de comunicación al público, una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra cinematográfica o audiovisual en la que se haya reproducido un fonograma publicado con fines comerciales?

3) Conclusiones del Abogado General

7. El Abogado General, como es sabido, se alineó con las tesis de “Atresmedia” y sugirió al TJUE la siguiente respuesta:

Los conceptos de «fonograma» y de «reproducción de [un] fonograma» que se emplean en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, y en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, no incluyen una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma tras haberse obtenido la autorización del titular o de los titulares de derechos sobre el fonograma conforme exige el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Cuando la obra comunicada al público es una obra audiovisual como tal, no es un «fonograma», en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, que se «utilice» o comunique al público.

Por consiguiente, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 no exigen a los Estados miembros que dispongan que el usuario debe pagar una «remuneración equitativa y única» al titular o a los titulares de derechos sobre el fonograma incorporado cuando la obra audiovisual sea objeto de «comunicación al público».”

4) Sentencia del TJUE

8. Lo que estaba en juego no era lo que el TJUE llama un derecho “preventivo” (esto es, exclusivo o de exclusiva) sino un derecho “de carácter compensatorio” (esto es, de simple remuneración). La intervención del TJUE se justificaba porque los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI, en definitiva, no hacen sino recoger lo previsto, exactamente en los mismos términos, en el art. 8.2 de la Directiva sobre Préstamo y Alquiler y Derechos Afines (DAPDA), tanto en su versión originaria (Directiva 92/100) como en la actual (Directiva 2006/115). La cuestión quedó centrada no tanto en la reproducción de los fonogramas (ya que su incorporación en la grabaciones audiovisuales había sido autorizada por los titulares) como en la comunicación pública de estas últimas o, mejor, de las obras audiovisuales fijadas en ellas. En este sentido, dice el TJUE: “es preciso determinar si una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual debe calificarse como «fonograma» o «reproducción de fonograma» a efectos del art.8.2” de la DAPDA (de 1992 y de 2006).

a) El fonograma como “concepto autónomo”: armonización y unificación del Derecho de la UE

9.  Lo primero que lleva a cabo el TJUE es una constatación: no hay en las Directivas definición alguna de fonograma ni tampoco remisión expresa a las leyes nacionales de los Estados miembros. La conclusión es clara: “fonograma” es por tanto un concepto autónomo de Derecho de la UE, esto es, un concepto cuyo sentido y alcance “debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión” (pfo. 33).

10. Esta es la vía por la cual el TJUE viene completando la obra del legislador europeo. Sabemos que en materia de propiedad intelectual (derecho de autor y afines), la UE ha optado por un proceso de armonización, en el que recurre a herramientas relativamente abiertas. El derecho de autor de la UE se está construyendo con Directivas, siendo los Reglamentos por ahora del todo excepcionales, a diferencia de lo que sucede con otras formas de propiedad intelectual lato sensu como las patentes y las marcas. Sin duda, en esa diferente aproximación late la conexión del derecho de autor –la propiedad intelectual stricto sensu– con la cultura, es decir, con algo que en buena medida todavía se considera impregnado por el alma y la historia nacional. Lo que para un país puede ser marginal, para otro puede ser importante. Sin embargo, hace tiempo que el proceso de armonización está siendo desplazado o, si se prefiere, complementado por un verdadero proceso de unificación cuyo motor es el Tribunal de Justicia. Ciertamente, no es fácil unificar valiéndose de la jurisprudencia como herramienta. Pero no cabe duda de que el TJUE está sentando las bases y allanando el camino a lo que, en un futuro quizá no muy lejano, podría llegar a ser un verdadero derecho de autor de la UE.

b) Parámetros para la interpretación de la Directiva. Los tratados internacionales: Convención de Roma y TOIEF (WPPT)

11. En materia interpretativa el TJUE recurre a los criterios habituales: literalidad, contexto y objetivos de la norma. De ellos, el más relevante es el referido al contexto, en el que se sitúan la génesis y el marco internacional, definido este por la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (1961, CR) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (1996, TOIEF o WPPT).

12. La Convención de Roma no forma parte del ordenamiento jurídico de la UE, pero “produce efectos indirectos en [su] seno” (pfo. 36). Según el art. 3 (b) CR, el fonograma es “toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos”, cosa que excluiría las fijaciones que comprenden imágenes.

13. Por su parte, el art. 2,b) TOIEF –cuyas disposiciones sí forman parte del ordenamiento jurídico de la UE- da la siguiente definición: “toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual”.

14. En cuanto a esta última norma, en la Guía sobre los Tratados de derechos de autor y derechos conexos administrados por la OMPI se explica que el TOIEF ha actualizado la definición de fonograma del art. 3,b) de la Convención de Roma, en primer lugar (PPT-2.6), para añadir una referencia a las “representaciones de sonidos[1] y, en segundo (PPT-2.7), para sustituir la expresión “exclusivamente sonora” por una frase más larga: «que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual«. El efecto de esa frase, acordada en consultas informales e incluida en la definición “sin una explicación de fondo […] y sin debate alguno”, sería “que, en el caso de que una fijación audiovisual no cumpla los requisitos para poder considerarse obra, la fijación de los sonidos de una interpretación o ejecución o de otros sonidos, o de una representación de sonidos, incorporada en dicha fijación audiovisual, debe considerarse «fonograma»» (pfo. 40). De ahí resultaría que “una fijación de sonidos incorporada en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual” no puede considerarse fonograma (pfo. 42).

15. Tal conclusión no se vería alterada por la declaración concertada según la cual “queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2.b) [TOIEF] no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”. Esta simplemente vendría a recordar que el fonograma sólo “pierde su condición de «fonograma» en la medida en que forme parte de [la obra audiovisual] sin que dicha circunstancia afecte en modo alguno a los derechos sobre ese fonograma en caso de que se utilice con independencia de la obra en cuestión” (pfo. 44).

c) Doctrina del TJUE acerca del art. 8.2 DAPDA (versiones de 1992 y 2006)

16. Con base en lo expuesto el TJUE declara que: “El artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, y el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, deben interpretarse en el sentido de que los usuarios no tienen que pagar la remuneración equitativa y única que contemplan ambas disposiciones cuando efectúen una comunicación pública de grabaciones audiovisuales que contengan la fijación de obras audiovisuales en las que se hayan incorporado fonogramas o reproducciones de dichos fonogramas

d) La necesaria existencia de una obra audiovisual

17. Nótese que, de acuerdo con la sentencia, lo que hace que el fonograma se desvanezca no es su incorporación a una “grabación” audiovisual sino a una “obra” audiovisual. Si hay grabación pero no obra audiovisual, el fonograma mantendrá su condición a los efectos del derecho de remuneración por comunicación pública. Esto es lo que sostiene el TJUE: “Una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual no puede calificarse de «fonograma»” (pfo. 47; también pfos. 51 y 52). Por tanto, la utilización de fonogramas en programas televisivos que no tengan la condición de obras audiovisuales dará lugar a la obligación de pago de la remuneración.

e) El problema se traslada al terreno contractual

18. En cualquier caso, aunque el programa tuviera la condición de obra, no podría entenderse que ha habido incorporación del fonograma sin el correspondiente contrato a tal efecto. De otra forma no se lograría una protección equilibrada de los intereses de los artistas y productores y de los usuarios. Tal objetivo, explica el TJUE, “[debe] alcanzarse mediante la celebración, con motivo de la incorporación de los fonogramas o las reproducciones de dichos fonogramas en las obras audiovisuales de que se trate, de acuerdos contractuales adecuados entre los titulares de los derechos sobre los fonogramas y los productores de las obras, de modo que la remuneración de los derechos afines sobre los fonogramas como consecuencia de la incorporación se realice a través de esos acuerdos contractuales” (pfo. 55).

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[1] PPT [Performances and Phonograms Treaty] 2.6: “El primer aspecto es que la definición se ha ampliado a aquellos fonogramas que no son fijaciones de sonidos. Esto puede considerarse una mera aclaración, pero parece necesaria desde el momento en que actualmente los fonogramas también pueden realizarse, con la aplicación de la tecnología digital, a través de la fijación de datos que pueden generar sonidos con la ayuda de un equipo electrónico adecuado, incluso si los sonidos correspondientes nunca han existido. Es a esta posibilidad a la que se refiere la fijación de una «representación de sonidos» de una manera neutra desde el punto de vista tecnológico”.