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Barbanegra y la piratería. Sentencia del TS de los EE.UU de 23 /3/2020. Allen c. Cooper, Gobernador de Carolina del Norte. ¿Piratería estatal? Inmunidad de los Estados de la Unión ante demandas por infracción de la propiedad intelectual.

Nos quedamos sin saber si Carolina del Norte infringió los derechos del Sr. Allen al publicar sin su consentimiento parte del material videográfico y fotográfico que documentaba el rescate de los restos del buque de Barbanegra. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de los EE.UU, los Estados siguen gozando de inmunidad y no cabe demandarles ante los tribunales federales por este tipo de infracciones: La ley aprobada por el Congreso para levantar la inmunidad estatal es inconstitucional.

En este caso (Allen c. Cooper, USSC 23/3/2020) hablar de piratería no es una licencia, o al menos no lo es del todo, pues el origen del conflicto se remonta al naufragio del buque de Edward Teach (1680-1718), más conocido como Barbanegra, un personaje que ha pasado a formar parte del folclore popular y ha inspirado no pocas películas del género. Según explica la propia sentencia del Tribunal Supremo de los EE.UU., la nave de Barbanegra, Queen Anne’s Revenge, tras encallar en un banco de arena, tuvo que ser abandonada por la tripulación y acabó tragada por el mar. Todo el mundo pudo ponerse a salvo, aunque el pirata murió en combate poco después y, al parecer, el barco del vencedor regresó a puerto con su cabeza colgada del bauprés.

Casi tres siglos después, en 1996, Intersal Inc., una empresa dedicada al rescate submarino, localizó frente a la costa de Carolina del Norte los que identificó como restos del Revenge. Tras llegar a un acuerdo con el Estado de Carolina del Norte, legítimo dueño del pecio, Intersal inició los trabajos de recuperación. Para documentarlos, contrató al Sr. Frederick Allen, un profesional de la fotografía y el videoreportaje. No constan los términos del acuerdo entre Carolina del Norte e Intersal. Tampoco entre esta y Allen. No obstante, dada la controversia objeto de la sentencia, es claro que el Sr. Allen conservó los derechos de propiedad intelectual sobre las fotografías y grabaciones, al menos por lo que respecta eventuales usos por parte de terceros.

Al parecer, quien fuera Gobernador de Carolina del Norte en tiempos de Barbanegra, Charles Eden (1673-1722), había llegado a algún tipo de acuerdo de colaboración con el pirata tras concederle el perdón real. Eden ignoraba que, siglos después, su sucesor en el cargo de Gobernador, un tal Roy Cooper,  sería demandado por piratería por el uso no autorizado de las imágenes del Revenge, dando lugar a una controversia seguida con atención en los EE.UU, sobre todo desde que el Tribunal Supremo decidió hacerla suya (para quien lo prefiera, hay material audiovisual disponible, tanto  jurídico como no jurídico). Con óptica española, en cambio, el interés del caso es mucho menor y quizá, si no fuera por los recuerdos que evoca de aventuras náuticas, no le habríamos prestado mayor atención. Para quienes valoren su tiempo, quede claro que Allen c. Cooper no pasa de ser una curiosidad centrada básicamente en peculiaridades y problemas del ordenamiento jurídico estadounidense. Dicho esto, podemos proseguir el relato.

Allen documentó los trabajos de rescate durante diez largos años, en los que fue acumulando material. El conflicto se suscitaría cuando el Estado de Carolina del Norte publicó algunas de sus fotos y videos. Ante las quejas de Allen, se llegó a un  acuerdo por el que se le pagaron 15.000 $. Las partes también definieron sus derechos sobre el material de cara al futuro. Sin embargo, no debió hacerse muy bien cuando poco después, tras una nueva utilización de videos (cinco) y fotos (una) por parte del Estado, Allen se lanzó de nuevo al abordaje.  La presa fue el Estado de Carolina del Norte, en la persona de su gobernados, el Sr. Cooper, que de este modo acabo viéndose acusado de piratería

Contra lo que quizá esperaba Allen,  la nave abordada no se defendió con fusilería y sables sino con artillería de grueso calibre. Carolina del Norte alegó inmunidad (“state sovereign immunity”) frente a las acciones por infracción de propiedad intelectual (copyright) ejercidas en su contra. Pero Allen no se amilanó y contraatacó alegando que tal inmunidad había sido eliminada por la Copyright Remedy Clarification Act de 1990 (CRCA), incluida en el U.S. Code, Título 17 (Copyrights), cap. 5, secc. 511, cuyo apartado (a) dispone lo siguiente: “In General.—Any State, any instrumentality of a State, and any officer or employee of a State or instrumentality of a State acting in his or her official capacity, shall not be immune, under the Eleventh Amendment of the Constitution of the United States or under any other doctrine of sovereign immunity, from suit in Federal Court by any person, including any governmental or nongovernmental entity, for a violation of any of the exclusive rights of a copyright owner provided by sections 106 through 122, for importing copies of phonorecords in violation of section 602, or for any other violation under this title” (énfasis añadido)

A la vista de la norma transcrita, la cuestión parecía clara y así lo entendió el Tribunal de Distrito para el que, con la citada CRCA, el Congreso había pretendido eliminar la inmunidad estatal, contando con base para ello. Se la proporcionaba el art. I de la Constitución de los EE.UU, cuya secc. 1ª dispone que: “All legislative Powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and House of Representatives”; añadiendo la secc. 8ª (“intellectual property clause”) que: “The Congress shall have Power […] To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries” (énfasis añadido)

El Tribunal de Distrito no ignoraba que, en una importante sentencia relativa a una ley sobre patentes semejante a la CRCA (la Patent Remedy Act), el Tribunal Supremo había vetado la posibilidad de que el Congreso levantara la inmunidad estatal al amparo del art. I de la Constitución (cfr. Florida Prepaid Postsecondary Ed. Expense Bd. v. College Savings Bank, 527 U. S. 627, en adelante Florida Prepaid). Pero, a pesar de ello, el Tribunal de Distrito consideraba que el objetivo pretendido por el Congreso con la repetida ley gozaba también de la cobertura de la Sección 5 de la Decimocuarta Enmienda, relativa, entre otros asuntos, a “Privileges and Immunities, Due Process, Equal Protection”. Según su secc. 1: “All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”; y según la secc. 5: “The Congress shall have power to enforce, by appropriate legislation, the provisions of this article” (énfasis añadido).

La Corte de Apelación, sin embargo, anuló la sentencia al entender que Florida Prepaid también era aplicable a la CRCA y que, por tanto, el Congreso carecía de poderes para eliminar la inmunidad de los estados. El mismo criterio ha mantenido al fin el Tribunal Supremo en la sentencia que nos ocupa, cuyo resumen (Syllabus) seguidamente se reproduce en versión bastante libre

En general, explica el Tribunal Supremo, no caben acciones ante los tribunales federales contra los Estados de la Unión si estos no están de acuerdo. No obstante, tales acciones sí serán posibles cuando el Congreso haya derogado esa inmunidad de forma expresa y clara (“unequivocal statutory language”) y, además, contando con la necesaria cobertura constitucional. Allen y el Tribunal de Distrito sostenían, como queda dicho, que tal conformidad derivaba de la “Intellectual Property Clause” de la Constitución (art. 1, § 8) o bien de la sección 5 de su Decimocuarta Enmienda, que autoriza al Congreso a hacer cumplir (“enforce”) las exigencias del derecho a la tutela judicial (“Due Process Clause”). El Tribunal Supremo, sin embargo, rechaza ambos argumentos invocando para ello la fuerza del precedente (Florida Prepaid).

Según Allen, explica la sentencia, la autoridad del Congreso para dejar sin efecto la inmunidad estatal sería una consecuencia lógica de la “Intellectual Property Clause” destinada a asegurar el “derecho exclusivo” del titular del copyright. Pero tal argumento, prosigue el Tribunal Supremo, ya fue rechazado en Florida Prepaid con referencia a la Patent Remedy Act que, como la CRCA, pretendía colocar a los Estados “al mismo nivel que los particulares” en los casos de infracción de patentes. En Florida Prepaid se reconoció que el objetivo de establecer remedios uniformes en caso de infracción encajaba en el art. 1 de la Constitución. Pero también se dijo que el precedente establecido por el propio Tribunal Supremo en otro caso (Seminole Tribe of Florida v. Florida,  1996) impedía al Congreso usar los poderes conferidos por el referido art. 1 para eludir o sortear los límites que la inmunidad soberana impone a la jurisdicción federal. El criterio general de Florida Prepaid no habría sido sustituido, contra lo prfetendido por Allen por la posterior sentencia Central Virginia Community College v. Katz (2006). Revocar o anular lo decidido en Florida Prepaid  habría requerido una “especial justificación”, además de la declaración de que “el precedente se decidió erróneamente”.

En cuanto a la posible cobertura derivada de la sección 5 de la Decimocuarta Enmienda, la conclusión del Tribunal también es negativa. Para que el Congreso pueda ampararse en ella, dice la sentencia con cita del caso City of Boerne v. Flores (1997) , “debe haber congruencia y proporcionalidad entre el daño que se quiere evitar o reparar y los medios adoptados a tal fin”. Para ello es necesario evaluar la naturaleza y extensión de la actuación estatal contraría a la Decimocuarta Enmienda y examinar el alcance de la respuesta del Congreso a la agresión.

En esta tesitura, prosigue la sentencia, Florida Prepaid es de nuevo el precedente obligado. En aquella ocasión, al aprobar la Patent Remedy Act, el Congreso no logró identificar un patrón de actividad infractora inconstitucional por parte de los Estados y por tal motivo el Tribunal Supremo entendió que el Congreso había ido demasiado lejos. Dado que la CRCA y la Patent Remedy Act tienen el mismo objetivo, el caso Allen c. Cooper sólo podría resolverse en sentido diferente a Florida Prepaid si la CRCA se basara en una prueba más sólida de infracción inconstitucional.  Al no resultar tal prueba de los trámites legislativos, no cabe sino concluir que la decisión del Congreso de privar a los Estados de su inmunidad soberana en todos los casos de infracción de la propiedad intelectual, no cumple con el test de “congruencia y proporcionalidad”.

A fin de entender mejor a qué se refiere el Tribunal con este género de consideraciones puede ser útil mencionar la valoración que hace del informe emitido por el Register of Copyrights, en aquel momento Ralph Oman, durante la tramitación de la CRCA (Oman report, 1988). Aunque en él se decía que “los titulares de derechos de propiedad intelectual han demostrado que sufrirían un perjuicio directo si no pudieran demandar a los Estados infractores ante un tribunal federal”, en realidad no se aportaban pruebas suficientes de actividades infractoras. En este sentido, el Tribunal Supremo observa que: “A pesar de haber llevado a cabo una búsqueda exhaustiva, Oman solo reunió una docena de posibles ejemplos. Enumeró siete casos de acciones judiciales y cinco casos anecdóticos procedentes de comentarios públicos pero posteriormente no corroborados”. El propio Oman, al declarar ante el Congreso, reconoció que la infracción por parte de los Estados  “no estaba extendida” y que, a su juicio, no se iban a involucrar en una violación generalizada de la propiedad intelectual. De hecho, manifestó  expresamente que los Estados respetaban la propiedad intelectual y continuarían haciéndolo, con la siguiente reflexión: A fin de cuentas “¿qué Estado querría ganarse la reputación de ser un pirata de la propiedad intelectual (a copyright pirate)”?