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Sentencia del TJUE en el caso Tom Kabinet (19/12/2019, NUV y GAU c. Tom Kabinet, C-263/18). La reventa digital de libros usados no es distribución sino comunicación al público.

En el mundo predigital, la frontera entre distribución y comunicación separaba con nitidez dos formas, material e inmaterial, de hacer llegar al público las obras y prestaciones protegidas. Vender libros era distribuir. Leerlos ante un auditorio, comunicar. Ese simple y útil esquema pervive. No obstante, en el mundo digital las líneas divisorias se han vuelto un tanto borrosas, en particular en aquellos casos en los que aquel intenta emular el mundo analógico buscando la aplicación de algunas de sus reglas. Legisladores, doctrina y tribunales han tenido que ocuparse de esta problemática. ¿Son posibles el préstamo o la venta digitales y, sobre todo, en que casilla debemos ubicarlos?

En el mundo predigital, la frontera entre distribución y comunicación separaba con nitidez dos formas, material e inmaterial, de hacer llegar al público las obras y prestaciones protegidas. Vender libros era distribuir. Leerlos ante un auditorio, comunicar. Ese simple y útil esquema pervive. No obstante, en el mundo digital las líneas divisorias se han vuelto un tanto borrosas, en particular en aquellos casos en los que aquel intenta emular el mundo analógico buscando la aplicación de algunas de sus reglas. Legisladores, doctrina y tribunales han tenido que ocuparse de esta problemática. ¿Son posibles el préstamo o la venta digitales y, sobre todo, en que casilla debemos ubicarlos?

Ya hubo ocasión de referirse al Caso Tom Kabinet, en este mismo Blog, a propósito de las Conclusiones del Abogado General (AG). El pasado 19 de diciembre, prácticamente cuando se cerraba el año, se dio a conocer la resolución del Tribunal de Justicia  (TJUE). Se trata sin duda de una sentencia importante, llamada a incluirse entre los casos de referencia en relación con los conceptos de distribución y comunicación al público.

1) Hechos del caso

Tom Kabinet es una empresa holandesa que, en junio de 2014, abrió un mercado virtual de libros electrónicos de segunda mano[1]. A los pocos días, dos asociaciones de editores (NUV y GAU) acudieron a los tribunales pidiendo la prohibición cautelar del servicio por infracción de derechos de propiedad intelectual. La petición, sin embargo, se rechazó porque “a primera vista” tal infracción no resultaba “suficientemente verosímil” (STJUE, pfo. 22). Interpuesto recurso, el Tribunal de Apelación de Amsterdam lo rechazó, aunque al menos prohibió a Tom Kabinetofrecer un servicio en línea que permitiese la venta de libros electrónicos descargados de forma ilegal” (STJUE, pfo.23). La decisión no fue recurrida más allá.

En junio de 2015 Tom Kabinet modificó el servicio que hasta entonces venía prestando y puso en marcha un denominado “club de lectura” (Tom Leesclub o club de lectura de Tom). Contra lo que acaso cabría suponer, el club de lectura no ofrecía la posibilidad de leer en línea. Tampoco se trataba de un espacio que facilitara la reventa de dispositivos de lectura digital cargados con libros adquiridos por unos usuarios que habían decidido desprenderse de ellos (ese caso queda para otra ocasión).

El club de lectura ofrecía a sus miembros la posibilidad de comprar libros electrónicos de segunda mano, previamente adquiridos por Tom Kabinet a título oneroso o bien por donación de los propios miembros del club (debían facilitar un vínculo para la descarga, junto con la declaración de no haber conservado copia alguna del libro). La condición de miembro exigía el pago de una cuota mensual de 3,99 €, con posibles descuentos de 0,99 € por cada libro donado al club en el mes anterior. Tanto en un caso como en otro, Tom Kabinet descargaba el libro de la página del vendedor o donante y le añadía su propia marca de agua digital, para confirmar que se trataba de un ejemplar adquirido de forma lícita. Tras ese proceso, los miembros podían comprar el libro al precio fijo de 1,75 €, con posibilidad de retroventa posterior a Tom Kabinet. A fines de 2015 la empresa volvió a modificar las condiciones del servicio. Concretamente, eliminó la necesidad de pagar cuota alguna para ser miembro del club e incrementó a 2 € el precio de los libros. Asimismo condicionó la posibilidad de compra a la tenencia de “créditos”, que podían obtenerse bien mediante el suministro oneroso o gratuito de libros a Tom Kabinet  o bien adquiriéndolos al hacer el pedido. Vale la pena asomarse a la versión actual del club de lectura  (versión en inglés).

NUV y GAU acudieron de nuevo a los tribunales y presentaron demanda solicitando que se prohibiese a Tom Kabinet seguir infringiendo los derechos de autor de sus asociados “mediante la puesta a disposición o la reproducción de libros electrónicos”. Su alegación principal era que el club de lectura llevaba a cabo “una comunicación al público no autorizada” (STJUE pfo. 27). El juzgado, contra lo alegado por NUV y GAU, consideró que Tom Kabinet no llevaba a cabo una comunicación al público. Dudaba, sin embargo, de que pudiera hablarse de distribución, con la consiguiente aplicación del principio de agotamiento. Tampoco tenía claro qué tratamiento debía darse, en caso de admitir el agotamiento, a los actos de reproducción necesarios para la transmisión legítima y posterior uso del ejemplar.

Las dudas del Tribunal de Primera instancia de La Haya se concretaron en cuatro cuestiones. Sin perjuicio de su lectura íntegra[2], el núcleo de lo sometido al TJUE se centraba en el concepto de distribución. ¿Podía entenderse como tal la puesta a disposición de libros electrónicos para su descarga y uso por tiempo indefinido, cuando el titular de los derechos de autor obtiene una remuneración correspondiente al valor de la copia de la obra de la que es propietario? De esa primera pregunta dependían las demás relacionadas con el posible agotamiento y con los actos de reproducción necesarios para llevar a cabo la transmisión y posterior utilización del libro vendido. Como veremos, sin embargo, no fue necesario responder las preguntas tercera a cuarta. Para zanjar el caso, bastó un nítido “no” en la primera.

2) El núcleo de la controversia: ¿distribución  o comunicación al público?

En esencia se preguntaba era “si el suministro mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está comprendido dentro del concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 [de la Sociedad de la Información, DSI], o en el de «distribución al público» contemplado en el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva” (STJUE, pfo. 34). A juicio del Tribunal, los términos literales de los arts. 3.1 y 4.1 DSI no dan una respuesta directa. Se trataba de un problema de interpretación que obligaba a ir más allá de la simple lectura de las normas. “Hay que tener en cuenta no solo los términos empleados […], sino también su contexto, los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte y, en su caso, su génesis”, sin olvidar que “los textos del Derecho de la Unión deben además interpretarse, en la medida de lo posible, a la luz del Derecho internacional” (STJUE, pfo. 38). En definitiva, un clásico problema de interpretación a resolver con las habituales herramientas gramatical, sistemática, histórica, teleológica… familiares a todo jurista.

3) Las razones del TJUE

El TJUE, como veremos, concluyó que la llamada venta de libros electrónicos usados no era un acto de distribución sino de comunicación al público, en su modalidad de puesta a disposición interactiva o a la carta. Así resultaba de la lectura de los preceptos controvertidos a la luz de los tratados internacionales; de los antecedentes y objetivos  de la Directiva 2001/29 de la Sociedad de la Información (DSI); y del propio contexto del art. 4.1 DSI.

a) El TODA como obligado referente: no hay distribución sin copias tangibles.La DSI se aprobó, entre otras razones, para dar cumplimiento al Tratado de la OMPI de Derecho de Autor (TODA o WCT, 1996). Por ello, los conceptos de distribución y comunicación pública deben interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con sus arts. 6.1 y 8, respectivamente. De acuerdo con la declaración concertada que acompaña al primero, cuando se habla de copias, hay que entenderse que se alude “copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles”, de donde resulta que el concepto de distribución al público “no puede incluir la distribución de obras inmateriales como libros electrónicos” (STJUE pfo. 40).

b) Antecedentes de la DSI: un concepto acotado y otro expansivo.- Frente a una definición de distribución acotada y precisa, la noción de comunicación al público presenta una mayor amplitud. Como se decía en la exposición de motivos de la Propuesta de DSI, el derecho de comunicación al público “abarca cualquier comunicación «distint[a] de la distribución de copias físicas»” (STJUE, pfo. 44). “La intención subyacente en la propuesta de Directiva consistía en hacer que cualquier comunicación al público de una obra, distinta de la distribución de copias físicas de esta, se subsumiese no en el concepto de «distribución al público», contemplado en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, sino en el de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva” (STJUE, pfo. 45).

c) Objetivos de la DSI: de nuevo, amplitud de la noción de comunicación al público.- La DSI se aprobó para “responder al desarrollo tecnológico, que ha dado lugar a nuevas formas de explotación de las obras protegidas” (STJUE, pfo. 47) y “tiene como principal objetivo la instauración de un nivel elevado de protección en favor de los autores, que les permita recibir una compensación adecuada por la utilización de sus obras, en particular con motivo de su comunicación al público” (STJUE, pfo. 48). Por ello, “el concepto de «comunicación al público» debe entenderse, como subraya el considerando 23 de la Directiva 2001/29, en un sentido amplio que incluya toda comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación” (STJUE, pfo. 49)

d) Contexto del art. 4.1 DSI: la función del agotamiento como ingrediente de la definición de distribución.- La interpretación del art. 4.1 DSI en el sentido de que el derecho de distribución “se aplica únicamente a la distribución de obras incorporadas en un soporte tangible se deduce asimismo del artículo 4, apartado 2 [DSI], relativo al agotamiento de dicho derecho, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, que ha declarado en efecto que el legislador de la Unión, al utilizar los términos «soporte tangible» y «del objeto», quería dar a los autores el control de la primera comercialización en la Unión de cada objeto tangible” (STJUE, pfo. 52)

4) Escila y Caribdis: Usedsoft y VOB

Es probable que a estas alturas, si no antes, a más de uno le haya venido a la mente el Caso Usedsoft (STJUE 3/7/2012, C-121/11), en el que se admitió la posible reventa de programas de ordenador de segunda mano, al amparo del principio de agotamiento. Como es lógico, el Tribunal de Justicia no podía dejar de marcar distancias con semejante escollo para evitar contradicciones con el criterio aplicado a Tom Kabinet. Lo mismo hay que decir de otro conocido caso, VOB (Vereniging Openbare Bibliotheken, STJUE de 10/11/2016, C-174/15), en el que se aceptó la posibilidad del préstamo electrónico. ¿Cabe hablar de reventa de programas informáticos usados y de préstamo electrónico y, a la vez, negar la posibilidad de un mercado de libros digitales de segunda mano?

a) Un libro electrónico no es un programa de ordenador.- La sentencia subraya a este objeto que los programas de ordenador y los libros electrónicos son diferentes, de modo que no cabe aplicar a los segundos una normativa, como la Directiva 2009/24 (Directiva sobre la protección jurídica de programas de ordenador, DPO), que tiene naturaleza de lex specialis en relación con la DSI, que integraría el Derecho común de autor. En este sentido, el TJUE señala que: “las disposiciones pertinentes de la Directiva 2009/24 [de programas] revelan claramente la voluntad del legislador de la Unión de asimilar, a efectos de la protección prevista por dicha Directiva, las copias materiales e inmateriales de tales programas de ordenador, de modo que el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 se refiere a la totalidad de esas copias” (STJUE, pfo. 55). “En cambio, esta asimilación de las copias materiales e inmateriales de obras protegidas” no fue deseada por el legislador en el caso de la Directiva 2001/29, de la Sociedad de la Información (STJUE pfo. 56).

Abundando en la comparativa,  la sentencia señala que “desde un punto de vista económico, la venta de un programa de ordenador en un soporte material y la venta de un programa de ordenador mediante descarga de Internet son similares, puesto que la modalidad de transmisión en línea es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material” (STJUE, pfo 57).  En cambio, prosigue, “no puede considerarse que la entrega de un libro en un soporte material y el suministro de un libro electrónico sean equivalentes desde un punto de vista económico y funcional. En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto 89 de sus conclusiones, las copias digitales intangibles, a diferencia de los libros en soporte material, no se deterioran con el uso, de modo que las copias de segunda mano son el sustituto perfecto de las copias nuevas. Además, los intercambios de tales copias no requieren esfuerzo ni coste adicionales, por lo que el mercado paralelo de segunda mano puede afectar al interés que tienen los titulares en obtener una retribución adecuada por sus obras de forma mucho más significativa que el mercado de segunda mano de objetos tangibles” (STJUE, pfo. 58).

La conclusión se sostendría aun asumiendo que el libro electrónico deba considerarse un “material complejo” por incluir también un programa de ordenador pues “ese programa únicamente presenta un carácter accesorio con respecto a la obra contenida en el libro” (STJUE, pfo. 59). El hecho de que la lectura de los libros electrónicos requiera programas de ordenador, no justifica pues someter el conjunto a las disposiciones específicas de estos últimos.

b) En la venta de libros digitales usados hay “comunicación” y hay “público” (importante y nuevo).- El órgano judicial que suscitó el caso, Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sostenía que el suministro de libros electrónicos por parte de Tom Kabinet no podía considerarse comunicación al público. En primer lugar por “no comunicarse el contenido mismo de la obra protegida en la oferta de venta del libro electrónico en la plataforma del club de lectura”; y, en segundo, por la inexistencia de público, “puesto que el libro electrónico únicamente se pone a disposición de un solo miembro del club de lectura” (STJUE, pfo. 60). El Tribunal de Justicia, sin embargo, rechaza de plano esta argumentación para concluir, con base en su propia doctrina anterior, que sí hay comunicación al público.

En primer lugar habría “comunicación” y, de forma más específica, puesta a disposición interactiva o a la carta: “Es pacífico que Tom Kabinet pone las obras de que se trata a disposición de cualquier persona que se registre en el sitio de Internet del club de lectura y que esa persona puede acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija, de modo que la prestación de un servicio de esta índole debe considerarse como la comunicación de una obra, en el sentido del artículo 3, apartado 1 [DSI], sin que sea necesario que dicha persona utilice tal posibilidad extrayendo efectivamente el libro electrónico de ese sitio de Internet” (STJUE, pfo. 65). En segundo lugar, también habría “público” pues las obras se ponen a disposición de “un número indeterminado de destinatarios potenciales” (STJUE, pfo. 67). Es cierto que existe “un cierto umbral «de minimis»” que lleva a excluir un número de personas “demasiado reducido” (STJUE ppfo. 68). Pero no es ese el caso de Tom Kabinet pues debe atenderse “al efecto acumulativo que genera la puesta a disposición”, teniendo en cuenta a este efecto “el número de personas que pueden tener acceso a la misma obra no solo de manera simultánea, sino también sucesiva” (STJUE pfo. 68).

Es aquí donde el TJUE considera oportuno marcar también distancias respecto al Caso VOB, en el que triunfó la tesis de la Asociación de Bibliotecas Públicas de Holanda (Vereniging Openbare Bibliotheken, VOB) según la cual el concepto de “préstamo” incluye “el préstamo de una copia de un libro en forma digital, cuando ese préstamo se realiza cargando dicha copia en el servidor de una biblioteca pública y permitiendo que el usuario interesado la reproduzca por descarga en su propio ordenador, entendiéndose que sólo puede descargarse una copia durante el período de duración del préstamo y que una vez transcurrido ese período la copia descargada por ese usuario deja de ser utilizable por éste” (pfo. 74, Decisión apdo. 1).

Para evitar este segundo escollo, subrayando que una cosa es el préstamo digital y otra la venta de libros digitales usados,  la sentencia destaca que en el caso de Tom Kabinetcualquier persona puede hacerse miembro del club de lectura”; y, sobre todo, que la plataforma del club no dispone de “medidas técnicas […] que permitan garantizar que solo pueda descargarse una copia […] durante el período de tiempo en que el usuario de una obra tenga efectivamente acceso a ella [de modo que] una vez transcurrido dicho período, la copia descargada por ese usuario no pueda ya ser utilizada por él” (STJUE, pfo. 69). En el préstamo digital, el número de personas con acceso a la obra es limitado. En cambio, en la reventa de libros digitales de segunda manoel número de personas que pueden tener acceso, simultánea o sucesivamente, a la misma obra a través de esa plataforma es importante”. Por todo ello, “a reserva de la oportuna verificación por parte del órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta el conjunto de factores pertinentes, debe considerarse que la obra de que se trata se comunica a un público, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 [DSI]” (STJUE, pfo. 69).

La sentencia, por último, recuerda que hay comunicación al público si se utiliza “una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente” o, en su defecto,  aquella se dirige a “un público nuevo”, esto es, “un público que no haya sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra” (STJUE, pfo. 70). El medio técnico utilizado por Tom Kabinet, Internet, no sería diferente al utilizado previamente por los editores de libros electrónicos. Pero sí se estaría dando acceso a un público nuevo y así lo entiende la sentencia: “ En el caso de autos, dado que la puesta a disposición de un libro electrónico va acompañada en general, como han señalado NUV y GAU, de una licencia de uso que únicamente autoriza su lectura, por el usuario que haya descargado el libro electrónico en cuestión, desde su propio equipo, procede considerar que una comunicación como la efectuada por Tom Kabinet se hace a un público que no ha sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor, y, por lo tanto, a un público nuevo” (STJUE, pfo. 71).

5) Conclusión

Respondida la primera cuestión, el Tribunal de Justicia considera innecesario entrar en las tres siguientes. Sin distribución no hay agotamiento, ni es preciso entrar en la interesante problemática de las reproducciones simultáneas y subsiguientes a la operación de venta. Por todo ello la sentencia se limita a declarar que: “El suministro al público mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está comprendido dentro del concepto de «comunicación al público» y, más específicamente, del de «puesta a disposición del público […] en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la [DSI]”.

[1] En realidad se trata de tres empresas Tom Kabinet Internet BV, Tom Kabinet Holding BV y Tom Kabinet Uitgeverij BV. El objeto social de cada una se precisa en la sentencia. No obstante, para simplificar, hablaremos solo de Tom Kabinet.

[2]  Las preguntas fueron las siguientes (se suprimen los puntos y aparte que las separan): “(1)  ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva [2001/29] en el sentido de que por la expresión “respecto del original de sus obras o copias de ellas, […] toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio” recogida en dicho artículo ha de entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor) a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario? (2)  En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se agota en la Unión el derecho de distribución respecto del original o de copias de una obra, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva [2001/29], cuando la primera venta u otro tipo de transmisión de dicho material, por lo cual aquí debe entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor), se realice en la Unión por el titular del derecho o con su consentimiento a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario? (3)  ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva [2001/29] en el sentido de que una transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido cuyo derecho de distribución se ha agotado, implica el consentimiento de las operaciones de reproducción mencionadas en dicho artículo, en la medida en que tales operaciones de reproducción sean necesarias para la utilización lícita de dicho ejemplar y, en su caso, qué requisitos deben reunirse al respecto? (4) ¿Debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva [2001/29] en el sentido de que el titular de derechos de autor ya no puede oponerse a las operaciones de reproducción necesarias para la transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido respecto del cual se ha agotado el derecho de distribución y, en su caso, qué requisitos han de observarse al respecto?