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Sentencia de la Audiencia Nacional (Contencioso-administrativo) de 8/6/2020. El derecho de acceso a la información en aplicación de la ley de transparencia (Ley 19/2013) y su posible choque con la propiedad intelectual. El caso de las tesis doctorales defendidas y depositadas en universidades públicas: Acceso sí, copia no.

Las tesis doctorales leídas en universidades públicas tienen la consideración de “información” a los efectos de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG). El derecho de acceso, no obstante, queda satisfecho con la posibilidad de consulta de la tesis en las propias dependencias universitarias. Los interesados no tienen derecho a obtener de la universidad una copia, aunque asuman los costes de su realización, por impedirlo la obligada protección de la propiedad intelectual, prevista como un límite específico en el art. 14.1,j) LTAIBG. Esa es la conclusión a la que llega la Audiencia Nacional en una breve sentencia de 8 de junio de 2020, en la que desestima el recurso del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CGTB), favorable a las pretensiones de quien había reclamado sin éxito la copia de una tesis a la Universidad Politécnica de Madrid (UPM). El material básico de la controversia lo forman la resolución del CGTB de 7/4/2017 (Caso Contaminantes en aguas marinas) y la sentencia del Juzgado Central de lo contencioso núm 10 de 31/10/2019 (asimismo Caso Contaminantes en aguas marinas). La sentencia de mayor rango, de la Audiencia Nacional, se refiere a otra tesis (Caso Buques de carga seca). El itinerario de ambos casos, no obstante, se entrecruza. En primer lugar por el dato, anecdótico, de que quien solicita copia de las tesis y promueve ambos litigios es la misma persona; en segundo y sobre todo porque el conflicto en uno y otro caso es idéntico: ¿permite el derecho de acceso a la información pedir copia de una tesis leída en una universidad pública o debe prevalecer el derecho de propiedad intelectual del autor y, por tanto, la necesidad de obtener su consentimiento?… Hay que reconocer que, en una época en la que muchas tesis están disponibles en Internet, con más ventajas que inconvenientes para la cultura y la ciencia, este tipo de controversias no dejan de ser llamativas.
Dada la brevedad –también argumental- de la sentencia de la Audiencia, ha parecido conveniente reconstruir el itinerario de ambos casos y ponerlo ordenadamente a disposición de los lectores por si alguien quiere añadir algo de interés a esta reseña, que no es sino un resumen, bastante reiterativo, de resoluciones administrativas y jurisdiccionales

I.- Un problema conocido y un nuevo punto de vista: el derecho de acceso a la información

1. El acceso a las tesis doctorales es un problema clásico sobre el que resulta difícil que un especialista en propiedad intelectual –más aún si se trata de un docente- no haya recibido alguna consulta oficial u oficiosa. La tesis doctoral tiene por lo general la condición de obra literaria y hay pocas dudas en cuanto al hecho de su divulgación, salvo cuando el interesado decide no culminar el proceso de su defensa. Podrá discutirse si la divulgación se produce cuando se facilita un ejemplar de la tesis a los miembros del tribunal, titulares y suplentes; o bien cuando se deposita en la Secretaría de la correspondiente Facultad para que, allí mismo, pueda ser examinada por cualquier doctor en orden a formular posibles objeciones; o incluso cuando, al fin, queda depositada en la biblioteca a disposición de la comunidad científica. Probablemente lo segundo sea lo más razonable. En cualquier caso, no hay duda de que cuando, tras su defensa, la tesis llega a las estanterías de la biblioteca del centro en el que debe quedar depositada, es ya una obra divulgada y a la que debe darse acceso público por razones de interés general.

2. Dejando a un lado aquellos casos en los que pueden interferir pactos de confidencialidad por tratarse de investigaciones financiadas por empresas, el único problema imaginable es el que puede plantear la necesidad de publicar, que es el imperativo al que están sujetos cuantos realizan un doctorado, al menos si están interesados en la carrera académica. A los académicos se les valora por sus publicaciones. La presión es muy grande (publish or perish) y a los editores, por su parte, no suele gustarles invertir en obras a las que cualquiera puede acceder e incluso reproducir. Un límite que pusiera al alcance del público –de un público que es el mismo: la comunidad científica- una tesis doctoral publicada como libro, difícilmente superaría la prueba de los tres pasos, cuya mejor formulación en nuestra legislación podemos encontrar hoy en el art. 31 ter 2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI)[1]. En efecto, si se tratara de la misma obra –y no como a menudo sucede de versiones diferentes, sea por extensión o contenido- semejante límite sería incompatible con una explotación normal. El problema no es sencillo porque, además, los intereses en juego no son solo los del autor y los editores. Las instituciones académicas –y por tanto la sociedad en general- invierten importantes recursos públicos, que también deben tenerse presentes para encontrar soluciones equilibradas y justas.

3. Como quiera que sea, siguen llegando a los tribunales conflictos relacionados con tesis doctorales. A veces se discute sólo sobre la propiedad científica, como en el conocido caso del ADN antiguo[2]. Pero es más frecuente que el centro de la controversia se sitúe en la propiedad intelectual, a menudo en concurrencia con otras cuestiones de diferente naturaleza. Entre ellas resultan de particular interés las que suscita el derecho de acceso a la información, que puede acabar llevando el asunto a la jurisdicción contencioso administrativa. Así sucede cuando, para lograr acceder a una tesis u obtener una copia de la misma, se acude a los organismos, estatales o autonómicos, encargados de velar por la transparencia de la actividad pública y el derecho de acceso a la información.

4. Entre estos organismos se incluye el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que se rige por las disposiciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) y a su Estatuto, aprobado por RD 919/2013 de 31 de octubre[3]. Contamos, en este sentido, con algunas resoluciones judiciales que se han ocupado de demandas contra resoluciones del CTBG en materia de acceso a tesis doctorales por parte de personas interesadas en ellas. La más reciente es una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 8 de junio de 2020 (Sección 7, ECLI: ES:AN:2020:1337). Pero no es el único caso.

5. De hecho, en esta sentencia culminan dos litigios que en alguna medida discurrieron en paralelo, con mutuas influencias. Son casos formalmente independientes (de hecho la Audiencia solo cierra el segundo; el primero acabó en primera instancia) pero están materialmente unidos. No sólo porque el interesado en obtener las tesis en cuestión –ambas sólo disponibles en papel- era la misma persona, sino sobre todo porque el conflicto de fondo era idéntico. Como veremos, aunque al fin las posturas acabaron alineadas, el CTBG se mostró en principio favorable al derecho de acceso a la información. Los tribunales, a quienes corresponde la última palabra, se inclinaron en cambio por la propiedad intelectual. Aun a riesgo de incurrir en reiteraciones, se recogerá separadamente la historia administrativa y procesal de ambos casos; siquiera sea para poner orden en un material que, en alguna ocasión, resulta confuso. Digamos cuanto antes, por si alguien quisiera dejar aquí la lectura, que ninguna de las dos tesis doctorales era de Derecho y que sus autores tampoco eran personas públicas.

II.- Contaminantes en aguas marinas

6. El primer caso lo protagoniza una tesis titulada “Modelo matemático para analizar el transporte de contaminantes en aguas marinas”, leída en 1993 en la Universidad Politécnica de Madrid (UPM). Al parecer un exprofesor de la propia universidad deseaba obtener una copia a cuyo objeto presentó una solicitud (7/12/2016). Al no obtener respuesta, se dirigió al CTBG.

a) Resolución de 7/4/2017 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG): Debe entregarse la copia por prevalecer el derecho de acceso a la información

7. En el trámite de alegaciones, aparte de deslizar una descripción muy poco favorable del solicitante, la UPM justificó su negativa aduciendo: (1) la no inclusión de las tesis entre la información que debe hacerse pública en virtud del art. 8 LTAIBG; (2) la necesidad de respetar la normativa de protección de datos; y (3) la concurrencia de la excepción prevista en el art. 14.1 LTAIBG, según el cual: “El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: […] j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial”. Tal como se recoge en la resolución del CTBG de 7 de abril de 2017 (RT/0010/2017), la alegación relativa a la propiedad intelectual se formultó en los siguientes términos: ““Conforme a lo establecido en el real decreto legislativo 1/1996, de 2 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), la tesis doctoral es propiedad intelectual de su autor, y la remisión de una copia de la misma al solicitante requeriría el consentimiento de aquél. La excepción de la autorización de autor, en este caso, sólo viene contemplada a efectos investigadores, concretamente en el art. 32.3 del referido texto legal. […] la copia de la tesis doctoral solicitada por [….] no es para utilizarla para actividad investigadora alguna, por lo que no procede que se acceda a facilitársela copia de la misma sin autorización de su autor”.

(1) Una tesis doctoral es información pública y publicada[4]

8. El art. 12 LTAIBG declara que “Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública”, entendiéndose por tal, según el art. 13 de la propia ley, “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. En el caso de la tesis objeto de la reclamación se cumplían las exigencias subjetivas y objetivas, a juicio del CGTB: “[…] la tesis doctoral obra en poder de una Universidad Pública -Universidad Politécnica de Madrid-, sujeto vinculado a la LTAIBG [[5]] y, por otra parte, se ha elaborado en el ejercicio de las funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico. […] En este sentido, tomando en consideración lo acabado de señalar es posible sostener la naturaleza de «información pública» de una tesis doctoral desde el momento en que es el resultado de una tarea investigadora que se lleva a cabo a través de un procedimiento «conducente a la adquisición de las competencias y habilidades relacionadas con la investigación científica de calidad», según proclama el artículo 2.1 del Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado[6].

9. A lo anterior debía añadirse que uno de los requisitos de las tesis doctorales es, precisamente, la publicidad. El RD 185/1985 sobre el tercer ciclo de estudios universitarios, vigente cuando se presentó la tesis que nos ocupa, garantizaba tal exigencia mediante las siguientes previsiones: “En primer lugar, una vez concluida la tesis doctoral, y previa conformidad del Departamento responsable, debía presentarse a la Comisión de Doctorado y ésta a su vez debía comunicarlo a todos los Departamentos o Institutos universitarios de su Universidad –artículo 8.2-; en segundo lugar, al presentar la tesis doctoral, el doctorando debía entregar dos ejemplares de la misma en la Secretaría General quedando en depósito durante el tiempo que fijase la Universidad, uno en dicha Secretaría General y otro en el Departamento responsable de la tesis, pudiendo cualquier Doctor examinarlos y, en su caso, dirigir por escrito a la Comisión de Doctorado las consideraciones que estimase oportuno formular. Asimismo, se preveía que cuando la naturaleza del trabajo de tesis doctoral no permitiese su reproducción, el requisito de la entrega de ejemplares quedaría cumplido con el depósito del original en la Secretaría General de la Universidad, quedando a salvo, en consecuencia, la posibilidad de que cualquier Doctor pudiese examinarla –artículo 8.3-; en tercer lugar, el acto de mantenimiento y defensa de la tesis doctoral, tenía lugar en sesión pública, anunciándose con la debida antelación –artículo 10.4-; en cuarto lugar, además de los miembros del tribunal calificador, cualquier Doctor presente en el acto público podía formular cuestiones y objeciones, y el doctorando responder –artículo 10.5-; finalmente, una vez aprobada la tesis, el Departamento correspondiente debía remitir a la Comisión de Doctorado un ejemplar de la misma, a efectos de archivo y documentación y ésta, a su vez, tenía que remitir al Consejo de Universidades y al Ministerio de Educación y Ciencia la correspondiente ficha de tesis –artículo 11-“.

10. Las previsiones transcritas, mantenidas en lo esencial en el vigente RD 99/2011[7], permitían concluir que el proceso de presentación y defensa de una tesis lleva consigo su divulgación, en el sentido del art. 4 TRLPI (“se entiende por divulgación de una obra toda expresión de la misma que, con el consentimiento del autor, la haga accesible por primera vez al público en cualquier forma”). Como explicaba la resolución: “la posibilidad de que otros doctores puedan formular observaciones sobre el contenido de la tesis doctoral antes del acto formal de defensa, implica que existe una pluralidad de personas que conocen la tesis al completo antes de que la misma se defienda ante un Tribunal, pudiendo ser considerado como un proceso de divulgación dado que, con consentimiento del autor, se hace accesible por primera vez al público”. Precisamente por ello, añadía la resolución, el art. 37.1 de la Ley 14/2011 de Ciencia, Tecnología e Innovación contempla la creación de “repositorios, propios o compartidos, de acceso abierto a las publicaciones de su personal de investigación”.

(2) No hay afectación de datos personales.

11. La UPM había basado también su negativa en una invocación más bien genérica de la normativa sobre protección de datos: “La Universidad Politécnica de Madrid considera que no puede facilitarse una copia de la tesis doctoral puesto que el acceso a la información ha de armonizarse con el respeto a los derechos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, de manera que «la información sería muy posiblemente utilizada por el solicitante para afectar a los derechos de los interesados, en este caso el autor de la tesis doctoral»”. El CTBG, sin embargo, desestimó la alegación por cuanto “en la información solicitada –el contenido de la tesis doctoral- no existen datos de carácter personal más allá de un dato conocido como son los nombres del doctorando y del director de tesis”. En lo que se refiere a las aviesas intenciones atribuidas al solicitante, el CTBG las recondujo, si llegaran a materializarse, al terreno de la protección del honor y el prestigio profesional, excluyendo tutelas preventivas ante eventuales a actuaciones hipotéticas. La petición de acceso a una tesis podrá basarse en el amor al conocimiento, los intereses económicos o profesionales, el rencor personal o cualquier otra razón. Pero esos motivos, elevados o espurios, no afectan al derecho a obtener la información deseada.

(3) No concurre la excepción del art. 14.1,j) LTAIBG relativa a la salvaguarda de la propiedad intelectual

12. La UPM alegaba finalmente que la legislación de propiedad intelectual le impedía facilitar una copia de la tesis sin consentimiento de su autor, al no ser aplicable la excepción del art. 32.3 TRLPI. El CTBG, no obstante, rechazó también esta alegación con el argumento, más bien frágil, de que no cabían conjeturas acerca del uso que pudiera hacerse de la tesis: “no parece tampoco que la invocación de que el ahora reclamante no va a hacer un uso de la copia de la tesis doctoral solicitada acorde con el artículo 32.3 de la Ley de Propiedad Intelectual pueda operar como una motivación suficiente[8]. Con mayor solidez, aunque sin demasiada trascendencia pues no se discutía, la resolución descartó también la posible vulneración del derecho moral de divulgación (art. 14.1º TRLPI), toda vez que, durante el procedimiento para su defensa, la tesis había sido ya dada a conocer al público con el consentimiento del autor[9].

b) Sentencia del Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 1 de 21/3/2018: Nulidad por falta de audiencia al autor de la tesis

13. La resolución del CTBG estimó la reclamación y acordó requerir a la UPM para que “trasladase” al interesado la información solicitada o, en otros términos, le proporcionara la copia requerida. Como cabe suponer la UPM recurrió la resolución ante los tribunales. En este trámite, sin embargo, se puso de relieve algo que el procedimiento ante la CTBG se había tramitado a espaldas del autor de la tesis y, por tanto, sin darle oportunidad de intervenir pese a estar también en juego sus derechos. Al parecer, nadie –salvo el juez, de oficio- había reparado en semejante omisión. Por tal razón y haciendo hincapié en que además el CTBG había accedido a la petición del reclamante, cosa que hacía más grave la decisión, el Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 1 en sentencia de 21/3/2018 anuló la resolución, sin entrar en el fondo: “procede la estimación parcial del recurso, con base en el principio de que quien pide lo más pide lo menos, a efectos de que el procedimiento se retrotraiga con objeto de que se confiera trámite de audiencia al autor de la tesis doctoral[10]

c) Resolución de 15/11/2018 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG): No procede entregar la copia de una tesis cuando consta la negativa del autor

14. Cuando se le dio el trámite de alegaciones, el interesado, según se recoge en la resolución del CTBG de 15/11/2018 (RT/0251/2018), manifestó que: “tiene concedidos todos los derechos sobre la Tesis Doctoral titulada «Modelo Matemático para analizar el Transporte de Contaminantes en aguas marinas», de la que es autor y que no autoriza ninguna reproducción de dicha tesis por medio alguno así como que tampoco se le haga entrega a ni a nadie una reproducción de la citada tesis”. Con esa base, el CTBG volvió sobre sus pasos y desestimó la petición del reclamante, dando un peso decisivo a la voluntad del autor de la tesis y, acaso, a la cesión de derechos; aunque probablemente esta, aun alegada, no se acreditó pues, en tal caso, parece que también debería haberse abierto el trámite de alegaciones al cesionario.

15. El razonamiento del CTBG fue el siguiente: “Se puede deducir del límite invocado que la obtención de una copia de la tesis doctoral colisiona con el derecho sobre la propiedad intelectual del autor de la misma, y en concreto con lo dispuesto en el artículo 18 y el derecho de reproducción de una obra, en este caso científica. Una vez obtenido el testimonio del autor donde indica que no da autorización a la reproducción de la misma, este Consejo estima que prima el derecho del autor de la tesis sobre el acceso a la obtención de una copia de su obra, cuestión que por otro lado y hasta donde este CTBG conoce, nunca ha dado permiso para acceder a la misma. Por todo lo anteriormente descrito procede desestimar la reclamación presentada por el ahora reclamante”. Por tanto, según la CTBG, debía denegarse la reclamación por prevalecer la propiedad intelectual sobre el derecho de acceso a la información [art. 14.1.j) LTAIBG].

d) Sentencia del Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 10 de 31/10/2019: Acceso sí, copia no

16. Como cabe suponer, el caso –que había comenzado el 7/12/2016- volvió a los tribunales, en esta ocasión con el interesado en la tesis como demandante. En su sentencia[11], el juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 10 asumió que, en efecto, una tesis es “información pública” a los efectos de la LTAIBG, con lo que la controversia quedaba centrada en la propiedad intelectual o, mejor, en la ponderación de los derechos en conflicto

17. En esta tesitura, el juzgado acudió en primer lugar a una sentencia civil de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 28, de 21/6/2012 (Caso «Sismología y Sismicidad en la Península Ibérica durante el siglo XIX”, ECLI: ES:APM:2012:10578), para dejar al margen de la controversia el derecho moral de divulgación (art. 14.1º TRLPI). Es cierto que el acto de defensa de una tesis no implica su divulgación “en la medida en que el objeto de la alocución verbal del doctorando es el mantenimiento y defensa de los contenidos de su tesis, lo que no necesariamente se identifica con la lectura de la tesis misma, es decir, del texto íntegro que la conforma”. Sin embargo “hay que tener en cuenta […] que la defensa de la tesis […] comporta también de modo automático, en aplicación de la misma normativa [art 11 del entonces vigente RD 185/1985], la entrega a la universidad de un ejemplar de la tesis expuesta «a efectos de archivo y documentación»[12]. Ello supone que una tesis presentada, defendida y depositada es siempre una tesis divulgada (art. 4 TRLPI), aunque existan condiciones de acceso tanto a lo largo del proceso como tras su depósito definitivo[13]. Por otra parte, no hay duda de que la divulgación se hace con el consentimiento del autor[14].

18. En realidad, la cuestión de la divulgación, aun siendo muy interesante, quedaba bastante al margen del debate. Lo verdaderamente conflictivo era la pretensión de obtener una copia de la tesis. De nuevo el juzgado de lo contencioso echó mano de la jurisprudencia civil, acudiendo en este caso a una sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2007 (Caso CEDRO c. Cámara de Comercio de Madrid, ECLI:ES:TS:2007:4505), en la que la controversia giraba en torno a las fotocopiadoras de la institución. CEDRO sostenía que necesitaban una licencia de reproducción, cosa que la Cámara negaba aduciendo la cobertura de dos límites a la propiedad intelectual. Concretamente los recogidos en los arts. 37 (reproducciones para fines de investigación) y 31.2º (copia privada) ambos de la derogada Ley de Propiedad Intelectual de 1987 (LPI/1987)[15]. El litigio se resolvió a favor de CEDRO, negándose que la Cámara se pudiera amparar en alguno de los mencionados límites.

19. El juzgado de lo contencioso decidió apoyarse en ambas sentencias –la de la Audiencia de Madrid y la del Tribunal Supremo- para basar, al menos ex auctoritate, su decisión contraria a la obligación de entrega de la copia solicitada: “Por lo tanto, de conformidad con lo razonado en estas sentencias, así como de lo dispuesto en la Ley 19/2013 [LTAIBG], tenemos que la Universidad Politécnica en la que, de forma preceptiva, se ha depositado un ejemplar de la tesis a la que pretende acceder el actor con la finalidad de el archivo y la documentación, no puede fotocopiarla ni reproducirla en forma alguna para facilitar la copia a la persona que lo solicite, salvo que obtenga la autorización de su autor, porque ello vulnera el derecho a la propiedad intelectual sobre la obra de que es titular éste, cumpliendo con la finalidad del depósito y, al propio tiempo, con la finalidad de acceso a la información establecida en la ley 19, facilitando el acceso a su contenido”. En pocas palabras: Acceso sí, copia no. Así concluyó el primer caso.

III.- Buques de carga seca

20. El ansia de saber no tiene límites. Al parecer la misma persona interesada en el transporte de contaminantes en aguas marinas también lo estaba en el peso de la estructura de los buques de carga seca. El 26/6/2017 (por tanto poco después de haber pedido una copia de la primera tesis) solicitó a la propia UPM una “copia auténtica” de la tesis titulada “Procedimientos existentes y propuesta de métodos alternativos para la estimación del peso de la estructura de los buques de carga seca”, defendida el 1/1/1989 y sólo disponible en papel. El solicitante hacía constar que la tesis “no se encuentra publicada en la base de datos Teseo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte ni la he encontrado publicada en ningún otro repositorio”. Asimismo se manifestaba dispuesto a asumir los costes correspondientes “incluso en caso de que por el estado de conservación de la Tesis se requiriese procedimientos especiales para su reproducción”. Su petición fue infructuosa y de nuevo acudió al CTBG.

a) Resolución de 7/6/2018 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG): No procede acceder a lo pedido por no ajustarse a la LTAIBG, pues una “copia compulsada” no es información preexistente.

21. Tal como consta en la resolución del CTBG de 7/6/2018 (RT 0314/2017), la UPM justificó su negativa a la entrega de una copia de la tesis en el obligado respeto de la propiedad intelectual. Sus argumentos fueron los ya conocidos: “[1] Las tesis doctorales son objeto de propiedad intelectual que corresponde a sus autores. El art 14.1 j) [LTAIBG], establece como límite al derecho de acceso a la información pública la propiedad intelectual. [2] [El art. 1 TRLPI o LPI] dispone […] que la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación. La UPM no está facultada para facilitar copia de la tesis doctoral sin la autorización del autor. [3] Es el propio autor a quien corresponde ceder o no los derechos de explotación de su obra (art 2 y 17 de LPI), mediante su autorización y en caso de cesión, mediante transmisión (art. 43 LPI) por actos inter vivos o mortis causa (art 42 LPI) y en caso de no optar por su cesión, también puede oponerse a la reproducción de otros ejemplares (o copias autenticadas). [4] Es precisamente para evitar que se hagan copias de las tesis doctorales el motivo de que en el art 3, del Reglamento de Préstamo de la biblioteca Universitaria, las excluye de la cesión en préstamo. [5] En conclusión, no es conforme a Derecho que la UPM venga obligada a proporcionar la copia autenticada de la tesis doctoral de a si no cuenta con el consentimiento del mismo, que es su autor intelectual”.

22. Tratándose de un caso sustancialmente análogo, la CTBG echó mano del precedente de la tesis sobre Contaminantes en aguas marinas. En el momento de pronunciarse, no obstante, la historia de ese precedente aun era incompleta. Se había dictado la primera resolución, favorable a la entrega de la copia de la tesis solicitada (7/4/2017, RT/0010/2017). También se conocía la sentencia que anuló la resolución por falta de audiencia al autor de la tesis (Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 1, 21/3/2018). Pero aún no se conocían ni las alegaciones del autor (se presentarían el 26/6/2018) ni, por supuesto, la segunda resolución (15/11/2018, RT/0251/2018) y, menos aún, la sentencia que pondría fin al caso (Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 10 de 31/10/2019).

23. En esta tesitura, al parecer sin tener las ideas claras en relación con el conflicto entre el derecho de acceso a la información y la propiedad intelectual, el CTBG optó por una solución curiosa. Había decidido apartarse de su criterio inicial favorable al deber de las universidades públicas de facilitar copia de las tesis. Pero, por la razón que fuera, no quería aplicar el art. 14.1,j) LTAIBG, en el que, como sabemos, se limita el derecho de acceso “cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la propiedad intelectual”. Quería desestimar la reclamación, pero no por razones ajenas (las del TRLPI) sino propias (las de la LTAIBG).

24. La resolución empieza recordando que “anteriormente al interesado se le estimó una reclamación (RT/0010/2017) que versaba sobre la misma materia que la actual; el acceso a una tesis doctoral. Por lo tanto, nos remitimos a los mismos argumentos expuestos en aquella para volver a estimar la solicitud y que en resumen son: i) Desde una perspectiva objetiva, es posible considerar que una tesis doctoral tiene la consideración de “información pública” a los efectos de la LTAIBG y ii) la tesis doctoral obra en poder de una Universidad Pública –U. Politécnica de Madrid-, sujeto vinculado a la LTAIBG y, por otra parte, se ha elaborado en el ejercicio de las funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico”. Se diría tras leer este párrafo que el CTBG va a atender la reclamación. Pero al seguir leyendo se descubre que, en realidad, se trata de un malentendido o, mejor, un malexpresado. No se acude a los mismos argumentos “para volver a estimar” la solicitud. Simplemente, se recuerda la parte salvable de la resolución anterior (esto es, que una tesis defendida y depositada en una universidad pública es “información” sujeta a la LTAIBG) para, acto seguido, rechazar la reclamación, aunque, como se ha dicho, buscando el argumento en el terreno que la CTBG siente como propio.

25. ¿Qué había pedido exactamente el reclamante? Una “copia auténtica” de la tesis; es decir, un documento que todavía no existía y que debería ser creado ex profeso. Este hecho, , razona la CTBG, nos sitúa al margen del derecho de acceso a la información reconocido en la LTAIBG. “El concepto de información pública que recoge la LTAIBG se restringe a aquella información que obre en poder de un organismo o entidad de los sujetos a la LTAIBG en el momento en que se produce la solicitud” (cfr. art. 13 LTAIBG). “Por tanto, el concepto de información pública parte de una premisa inexcusable como es la propia existencia de la información en el momento de formulación de la solicitud de acceso. [//] De este modo la LTAIBG no ampara solicitudes de información dirigidas a obtener copias auténticas o certificadas, como sería el caso que nos ocupa, puesto que las mismas tienen la consideración de actos futuros en el sentido de que deben producirse como consecuencia de la petición que se formule [//] si el ciudadano pretende obtener compulsas o certificaciones expedidas por la Administración, deberá hacer uso de las vías previstas a tal fin en la normativa, y no del derecho de acceso reconocido en la LTAIBG”. Una salida por la tangente en toda regla, jugando en casa.

b) Resolución de 29/10/2018 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG). Sostenella y no enmendalla: debe entregarse copia de la tesis

26. Quizá por barruntar o habérsele filtrado de alguna manera el sentido de la resolución precedente, el solicitante –cuya constancia queda sobradamente acreditada- presentó, con fecha 6/5/2018, otra reclamación referida a la misma tesis: “Procedimientos existentes y propuesta de métodos alternativos para la estimación del peso de la estructura de los buques de carga seca”. En esta ocasión el solicitante no pidió una copia compulsada sino, simplemente, “una fotocopia”, asumiendo como siempre los costes correspondientes.

27. Se volvió a dar traslado a la UPM, que formuló alegaciones en el sentido habitual, como consta en la resolución del CTBG de 29/10/2018 (RT/0204/2018): “i) las tesis doctorales son objeto de propiedad intelectual, que corresponde a sus autores, ii) es de aplicación el Real Decreto 185/1985 de 22 de enero al ser la norma vigente en el momento de la elaboración y lectura de la tesis en el año 1993, iii) La Universidad Politécnica de Madrid no está facultada para facilitar copia de la tesis doctoral sin la autorización del autor y iiii) no se oponen a que pueda acceder a la tesis doctoral mediante su consulta y lectura, sino a que sin el consentimiento del autor, pueda obtener una fotocopia de dicha tesis doctoral”. El autor de la tesis, al que se dio traslado del expediente, no hizo esta vez manifestación alguna.

28. En el momento de decidir (29/10/2018), el CTBG aun no había dictado la segunda y definitiva resolución del Caso Contaminantes en aguas marinas (15/11/2018). Por tanto, no habiéndose pedido una copia “compulsada” sino una simple fotocopia, el precedente con el que contaba era la primera resolución del mismo caso (7/6/2017). Esta resolución, como se recordará, era favorable a estimar la petición de obtención de una copia, dando prevalencia del derecho de información sobre la propiedad intelectual. Sabemos que la resolución se anularía más tarde por no haberse dado audiencia al autor de la tesis. Pero en aquel momento la CTBG seguía considerando plenamente válido su argumentario de fondo y echó mano de él. La resolución de 29/10/208 (Buques de carga seca) reproduce extensa y literalmente los fundamentos de la de 7/6/2017 (Contaminantes en aguas marinas), para concluir, sin añadir nada, en el mismo sentido favorable a las pretensiones del reclamante. Lógicamente, en este caso fue la UPM la que acudió a los tribunales para impugnar la resolución.

c) Sentencia del Juzgado Central Contencioso-administrativo núm. 9 de 19/11/2019: Acceso sí, copia no

29. El Juzgado Central núm. 9 contaba con el precedente reciente del Juzgado núm. 10 (31/10/2019). Así lo destaca de inmediato la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de 19/11/2019: “Esta cuestión ya ha sido analizada en un caso similar por el Juzgado Central de lo Contenciosos Administrativo nº 10, de fecha 31 de octubre de 2019 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 2/2019, a la que me remito, al compartir la misma postura”. A partir de aquí, la sentencia sigue el mismo camino argumental. Una tesis es “información pública”, tanto por el procedimiento exigido para su presentación y defensa como por su propia finalidad. El derecho de acceso a la información se satisface al permitir “la consulta y lectura de la tesis”, algo a lo que no se opone la universidad “que únicamente rechaza la entrega de una copia sin la conformidad y autorización de su autor”.

30. Para redondear la motivación, el juzgado núm. 9, como ya hiciera el núm. 10, acude a la sentencia de la AP de Madrid, sec. 28, de 21/6/2012 (Caso Sismología y Sismicidad en la Península Ibérica), cuyos fundamentos asimismo transcribe in extenso, sin olvidar los párrafos correspondientes a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 8/6/2007 (caso CEDRO c. Cámara de Comercio de Madrid). Al final, ya sin comillas probablemente por olvido, copia también la conclusión de la sentencia del juzgado núm. 10: “Por lo tanto, de conformidad con lo razonado en estas sentencias, así como de lo dispuesto en la Ley 19/2013 [LTAIBG], tenemos que la Universidad Politécnica en la que, de forma preceptiva, se ha depositado un ejemplar de la tesis a la que pretende acceder el actor con la finalidad de el archivo y la documentación, no puede fotocopiarla ni reproducirla en forma alguna para facilitar la copia a la persona que lo solicite, salvo que obtenga la autorización de su autor, porque ello vulnera el derecho a la propiedad intelectual sobre la obra de que es titular éste, cumpliendo con la finalidad del depósito y, al propio tiempo, con la finalidad de acceso a la información establecida en la ley 19, facilitando el acceso a su contenido”.

d) Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, sec. 7, de 8/6/2020: Acceso sí, copia no.

31. La resolución es breve (Audiencia Nacional, sec. 7, 8/6/2020, ECLI:ES:AN:2020:1337). Parte de ella está dedicada a deshacer una confusión que hasta cierto punto se comprende. Con tanta petición, tanta resolución, tanta transparencia y tanto copiarse unos de otros… los contaminantes en aguas marinas acabaron mezclándose con los buques de carga seca. El error habría consistido, dice la Audiencia en “la indebida cita de la sentencia del procedimiento ordinario 2/2019 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, que desestima la pretensión del solicitante de una copia de tesis, denegada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por constar la oposición expresa del titular de la misma a la reproducción. En dicha ocasión el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno denegó la reclamación por constar expresamente la oposición a la reproducción de la tesis. En el presente caso, no sucede lo mismo, de ahí que se haya resuelto en otro sentido”.

32. En cualquier caso, centrados ya en la cuestión controvertida, la Audiencia Nacional comparte el criterio de la sentencia recurrida y niega la posibilidad de exigir una copia de la tesis. La universidad no puede facilitarla al amparo del art. 31.2 TRLPI pues la eventual copia no tendría la condición de “privada”. Se dirá que resulta fácil a cualquier interesado hacer la copia por sí, utilizando un simple móvil provisto de un programa de escaneo. Pero ni siquiera entonces estaría clara la cobertura del límite de copia privada, que está sujeto al respeto de las condiciones de acceso [vid. art. 31.2,b) TRLPI].

33. La universidad tampoco puede entregar copias de las tesis al amparo del art. 37 TRLPI, en el que, como reza su rúbrica, se contemplan la “reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos”. “De la lectura conjunta de los apartados de dicho precepto, cabe deducir que las reproducciones a las que se refiere el apartado primero son exclusivamente las realizadas por las propias instituciones públicas que se enumeran para fines de investigación o conservación de una obra, pero no comportan autorización para facilitar copias a terceros. Los fines de investigación o conservación de la obra que se citan se refieren a la obra como objeto de análisis o conservación, por ejemplo, de la autenticidad de un cuadro o de un incunable. No ampara la copia de la obra para entregarla a un alumno de la Universidad que realiza un estudio sobre temas relacionados con el contenido de la obra. De ahí que para la reproducción con fines de investigación o conservación no se contemple retribución alguna y, en cambio, cuando de préstamos a terceros de las obras, para su consulta, sí se contemplen compensaciones al autor. Si se garantizase la obtención de una copia gratuita de un texto a quienes tengan interés en consultar la obra, sin obtener autorización del autor, se estaría perjudicando los derechos de explotación de la obra. La Ley de Propiedad Intelectual exige contar con el consentimiento expreso del autor. No basta con que el autor no se oponga expresamente durante el trámite de audiencia, considerando la falta de oposición una autorización tácita como sostiene la apelante” (FD 3º in fine sentencia de la AN). Lo dicho para el préstamo, vale también para la consulta “mediante red cerrada e interna a través de terminales especializados”, a la que cabrá recurrir para dar acceso a las tesis doctorales “sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración equitativa” (art. 37.3 TRLPI).

[1] El precepto de referencia habitual es el art. 40 bis TRLPI. Pero, como en la norma del que procede (art. 6.3 de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos), se omite el primer paso y el orden de los otros dos está alterado. En cambio, en el art. 31 ter 2 TRLPI (procedente del art. 3.3 de la Directiva 2017/1564, sobre límites a favor de personas con discapacidades que dificultan el acceso a textos impresos) el listado es completo, el orden correcto y se precisa que el titular tendrá que asumir algún daño siempre que no sea “excesivo·: “supuestos especiales que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra, y que no perjudiquen «en exceso» los intereses legítimos del titular del derecho”.

[2] Vid. Ricardo AVILÉS,  “La investigación científica en nuestro ordenamiento a la vista de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de enero de 2004”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 621, 29 abril 2004.

[3] Se trata de un órgano independiente, cuya competencia en materia de reclamaciones es, no obstante, residual con respecto a otros órganos análogos de las Comunidades Autónomas. En este sentido, el art. 24.6 LTAIBG dispone que: “La competencia para conocer de dichas reclamaciones corresponderá al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley”. Con ocasión de una reunión celebrada el 8/5/2019, el CTBG daba la siguiente información en su página: “Las CCAA que han creado su propio organismo independiente de transparencia son Andalucía, Aragón, Canarias, Cataluña, Comunidad Foral de Navarra, Comunitat Valenciana, País Vasco y Región de Murcia. [//] Las CCAA que han encargado esta competencia a organismos que ya existían son Galicia (Valedor do Pobo), Castilla y León (Procurador del Común) e Illes Balears (Abogacía de la Comunidad Autónoma). [//] Cantabria, Castilla-La Mancha, Comunidad de Madrid, Extremadura, La Rioja, Principado de Asturias y las ciudades de Ceuta y Melilla no han creado su propio órgano independiente de transparencia y han firmado un convenio con el Consejo de Transparencia estatal para que atienda las reclamaciones que afectan a sus Administraciones territoriales” (vid también, en la propia página del CTBG, el enlace Transparencia en España). En el caso que nos ocupa, el CTBG actuaba por cuenta de la Comunidad de Madrid, en virtud del convenio suscrito al efecto, al amparo de la DA 4ª LTAIBG. La normativa sobre esta materia puede consultarse en el Código electrónico de Transparencia y buen gobierno del BOE.

[4] “Publicada” en el sentido de “hecha pública”, no en el específico sentido del término “publicación” del art. 4 TRLPI.

[5]  El caso de las universidades privadas, por tanto, es diferente. Puede verse a este propósito la resolución del CTBG de 13/12/2018 (RT 0550/2018), de inadmisión, relativa a la petición de una tesis doctoral leída en la “Universidad Camilo José Cela”, con el título “Innovaciones de la diplomacia económica española” y obra del actual presidente del Gobierno, Pedro Sánchez.

[6]  La normativa universitaria puede consultarse en el Código electrónico de Universidades del BOE, donde se incluye el  RD 99/2011, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado

[7] Esta es la síntesis de la vigente normativa que se hacía en la propia resolución del CTBG: “En primer lugar, la Universidad garantizará la publicidad de la tesis doctoral finalizada a fin de que durante el proceso de evaluación, y con carácter previo al acto de defensa, otros doctores puedan remitir observaciones sobre su contenido -artículo 13-; en segundo lugar, la tesis doctoral se evaluará en un acto de defensa que tendrá lugar en sesión pública, pudiendo los doctores presentes en el acto público formular cuestiones en el momento y forma que señale el presidente del tribunal –artículo 14.4-; en tercer lugar, aprobada la tesis doctoral, la universidad se ocupará de su archivo en formato electrónico abierto en un repositorio institucional y remitirá, en formato electrónico, un ejemplar de la misma así como toda la información complementaria que fuera necesaria al Ministerio de Educación -artículo 14.5-; finalmente, en circunstancias excepcionales determinadas por la comisión académica del programa, como pueden ser, entre otras, la participación de empresas en el programa o Escuela, la existencia de convenios de confidencialidad con empresas o la posibilidad de generación de patentes que recaigan sobre el contenido de la tesis, las universidades habilitarán procedimientos para desarrollar los apartados 4 y 5 anteriores que aseguren la no publicidad de estos aspectos específicos – artículo 14.6-“.

[8] La referencia al art. 32.3 TRLPI resultaba además un tanto llamativa pues este precepto sólo contempla la reproducción, distribución y comunicación de “fragmentos”; y lo propio hace el siguiente apartado 4. Acaso habría sido más oportuno que las alegaciones se hubieran referido al art. 37 TRLPI, para rechazar que la pretensión del solicitante –obtener una copia de la tesis- pudiera ampararse en el apartado 1 (reproducciones con fines de investigación por parte de bibliotecas y otras instituciones) o en el apartado 3 (consulta a través de terminales especializados).

[9]  La resolución añadía una referencia, un tanto enigmática, al art. 5 TRLPI: “Asimismo, en el artículo 5.2 de la misma Ley de Propiedad Intelectual se prevé la posibilidad de que personas jurídica se beneficien de la propiedad intelectual del autor, como sucede en el caso que ahora nos ocupa, en el que el trabajo científico se llevó a cabo conforme al procedimiento regulado en el entonces vigente Real Decreto 185/1985, y actual Real Decreto 99/2011, en una Universidad pública”. No está claro el porqué de esa referencia. Quizá se quería aludir a la posibilidad de que la propia universidad pudiera considerarse titular de los derechos. Pero una afirmación de esa envergadura requeriría bastante más base que una frase como la transcrita.

[10] La sentencia no está publicada en la base de datos del CENDOJ, pero sí en la página del CTGB, sub Actividad, en  Recursos y Jurisprudencia.

[11]  No publicada en la base del CENDOJ. Vid. para su localización y obtención la nota precedente.

[12]  FD 2º pfo. 3 de la SAP Madrid, reproducido en la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm 10.

[13] La conclusión “no se ve empañada por el hecho de que el régimen el régimen de accesibilidad al contenido de la obra se encuentre limitado por condicionamientos secundarios, como son los relativos a la imposibilidad de obtener préstamos bibliotecarios o interbibliotecarios o a la prohibición de reproducción o fotocopiado de la obra exhibida, pues no pertenece a la noción de lo «accesible» la exigencia de que el consultante de la obra pueda disponer temporalmente de su posesión material fuera del recinto de la biblioteca o deba gozar de la facultad de obtener réplicas de la misma” (FD 2º pfo. 5º de la SAP Madrid, reproducido en la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm 10).

[14]  Las tesis pueden ser consultadas primero por un colectivo restringido de universitarios y luego, de una manera generalizada, por toda la comunidad científica.  “De ahí que ni pueda considerarse que la «accesibilidad» facilitada por la Universidad de Barcelona se ha llevado a cabo en contra de la voluntad del actor, ni pueda sostenerse con solvencia que el actor, en tanto que doctorando que se sometió libérrimamente a las consecuencias reglamentarias propias de la defensa de su tesis, no prestó anticipadamente su consentimiento a ese mismo régimen de «accesibilidad». Podrá, a lo sumo, argumentar que el que prestó no fue un consentimiento espontáneo pero no que no lo prestara, pues existe voluntad tanto cuando se desea algo como cuando ese algo simplemente se asume en evitación de un mal que al sujeto situado en el trance de optar le produce mayor rechazo (obligada renuncia a la defensa de la tesis doctoral y a la obtención de la titulación académica correspondiente)” (FD 2º ult. pfo. de la SAP Madrid, reproducido en la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm 10).

[15] Su redacción era como sigue. Art. 37 LPI/1987: “Los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos, de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación”. Art. 31 LPI/1987: “Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos: […] 2.º Para uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa”.