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Sentencia de apelación en el “Caso 5Pointz” (EE.UU.): Confirmada la resolución de primera instancia y el derecho de los artistas visuales a ser indemnizados con 6.750.000 dólares por la destrucción de sus obras

El derecho moral en la VARA estadounidense. 6.750.000 dólares como indemnización por la destrucción («whitewashing») de cuarenta y cinco obras de arte urbano. ¿Mucho, poco o adecuado? Una historia de promotores inmobiliarios y grafiteros . Léase sin excesivos prejuicios de partida.

Sentencia de apelación en el “Caso 5Pointz”: Confirmada la resolución de primera instancia y el derecho de los artistas visuales (“aerosol artists”) a ser indemnizados por la destrucción de sus obras

1. Hace pocos días se ha conocido la sentencia de apelación del “Caso 5Pointz” (United States Court of Appeals, USCA, 2nd Circuit, 20/2/2020). En ella se ha confirmado la decisión de primera instancia (United States District Court, USDC, 2/12/2018), en la que se declaró que la destrucción de las obras de los artistas demandantes (“aerosol artists”) constituía una infracción de sus derechos morales y se condenó al promotor inmobiliario autor de los hechos al pago de una abultada indemnización[1].

2.  El caso no es desconocido para los juristas españoles. Tampoco para el gran público, pues en su día llegó a los medios de comunicación generalistas. Para refrescar la memoria pueden verse los artículos publicados, en febrero de 2018, por los diarios “El País” (Indemnizados con 5,4 millones 21 grafiteros de Nueva York tras el derribo de un edificio con sus obras) o “La Vanguardia” (La venganza de los grafiteros por el derribo del edificio 5Pointz). Basta una búsqueda rápida en Internet para encontrar muchas otras referencias y comentarios, también jurídicos, así como abundantes imágenes.

3. Se trata de un caso del mayor interés. Sin duda, se convertirá en un referente en lo que atañe al “street art”, que podríamos traducir como “arte urbano”, para evitar la expresión “arte callejero” que, aun correcta, tiene algunas connotaciones peyorativas. Tratándose de una sentencia estadounidense, habrá que manejarla con cautela pues se dicta en una jurisdicción “de copyright”. Pero esa misma circunstancia incrementa su valor. Atendido el resultado del litigio, no parece que, desde los países “de derecho de autor”, podamos dar muchas lecciones acerca de cómo proteger los intereses morales de los creadores; al menos, en el caso de los artistas visuales que, como es sabido, son los únicos que gozan de protección específica en la legislación de propiedad intelectual de los Estados Unidos.

4. Ahora bien, es esencial entender bien el caso y, sobre todo, no extrapolar posibles lecturas superficiales al “arte urbano” en general. “5Pointz” es una historia de artistas “legales” que se defienden ante un comportamiento abusivo; no una historia de vándalos que pretenden imponer su desprecio por la propiedad ajena valiéndose de la legislación de derecho de autor. Es una distinción es básica, que los tribunales españoles manejan bastante bien en términos generales.

5. La sentencia -el caso “5Pointz”- será con seguridad objeto de comentarios detenidos y valiosos en revistas especializadas. A la espera de que se vayan produciendo, puede ser útil proporcionar alguna información sumaria, basada en lo que explica la sentencia, complementada con algún dato obtenido de otras fuentes[2]. Esto, y no más, es lo que cabe esperar de esta reseña.

¿Qué pasó en “5Pointz”? Una primera aproximación a los hechos del caso

6. Empecemos por los hechos. Son lo esencial y hay que conocerlos en toda su extensión y detalle. Sería un error lanzarse a debates abstractos acerca de propietarios que borran grafiti o derruyen los edificios en cuyos muros se han pintado y artistas que pretenden impedirlo, exigen reposiciones o reclaman indemnizaciones millonarias. Hay que saber en qué condiciones se crearon las obras destruidas y cuál fue el comportamiento de las partes en conflicto. No prejuzguemos. Todos sabemos que hay simples vándalos, artistas gamberros, artistas que no se separan un ápice de la ley, promotores inmobiliarios con sensibilidad artística, promotores salvajes… y una extensa gama de matices entre todos ellos. ¿Qué pasó en “5Pointz”? ¿Cómo se pudo llegar a condenar al propietario de un viejo conjunto de naves y almacenes abandonados por derruirlos para construir viviendas, por el mero hecho de que sus muros estaban cubiertos de “aerosol art”? ¿Es acaso el grafiti un nuevo modo de adquirir la propiedad de bienes inmuebles o, al menos, de amortizarlos, sacándolos del mercado?

7. Es notorio que algunos grafiteros no tienen ningún respeto por la propiedad ajena, sea pública o privada; aunque, paradójicamente, se apliquen con frenesí a apropiarse del espacio, usando para ello sus creaciones como una forma de marcar el territorio. Los antropólogos y etólogos seguramente habrán estudiado este proceder. Pero, al margen de ello, ¿cuál es el marco jurídico y las consecuencias de este tipo de actuaciones? Basta una ojeada a las bases de datos de jurisprudencia para comprobar que muchas veces la actividad de los grafiteros entra en el terreno penal o en el del derecho administrativo sancionador. Pero a veces el conflicto es civil y no son los propietarios de inmuebles sino los artistas quiénes actúan como ofendidos, y no sin motivos. Así sucedió en “5Pointz”.

8. “Five Pointz” o “5Pointz” era el nombre con el que se conocía un conjunto de edificios industriales o almacenes abandonados, ubicados en Long Island, Nueva York. El abandono, por supuesto, no suponía que careciesen de dueño pues pertenecían a un promotor inmobiliario llamado Gerald Wolkoff (por comodidad prescindiremos de los nombres de las sociedades controladas por este y también demandadas).

9. Hay que resaltar, ante todo, que fue el propio Wolkoff quien, en 2002, decidió promover la ejecución de pinturas murales con aerosol en ese conjunto inmobiliario de su propiedad. A este objeto recurrió a un conocido artista, Jonathan Cohen. La idea era convertir el complejo de edificios de “5Pointz” en un espacio de creación y exposición de arte urbano, probablemente transitorio aunque no breve. De este modo, bajo el liderazgo y coordinación de Cohen, que asumió funciones de curador o comisario (“curator”) se instaló en “5Pointz” una comunidad o grupo de artistas que, progresivamente, fueron cubriendo con sus obras toda la superficie disponible, hasta hacer del lugar un centro de referencia del grafiti (“aerosol art”), reconocido y visitado por miles de personas y objeto de la atención de celebridades y medios de comunicación.

10. Algunas de las imágenes de conjunto disponibles en Internet pueden producir la impresión de un cierto caos creativo. Pero la realidad es bastante diferente. Ciertamente, el proceso de creación artística en “5Pointz” no respondía a esquemas clásicos. No había un proyecto a ejecutar, con una intervención ordenada de artistas cuyo trabajo se añadiera al de los precedentes, respetándolo. “5Pointz” no era la “Capilla Sixtina”, dicho sea sin segundas intenciones. Quizá se parecía más a lo que pudo ser “Altamira”. El proceso artístico en “5Pointz” fue de “destrucción creativa” (“creative destruction”; aunque quizá sería más apropiado hablar de “creación destructiva”). Algunas obras lograban la “permanencia”. Otras, en cambio, tenían una vida más breve y se pintaba y repintaba sobre ellas, probablemente por las mismas razones de falta de espacio por las que también los pintores clásicos reutilizaban sus lienzos. No se trataba, sin embargo, de un proceso anárquico y desordenado. Existía un elaborado sistema de reglas, que incluían la autorización de Cohen, una clasificación de los espacios y, por lo general, el consentimiento del artista afectado. Sumando las obras “duraderas” (ejecutadas sobre “longstanding walls”) y las “temporales” (sobre “short-term rotating walls”), “Five Pointz” llegó a albergar unas 10.650 obras de arte.

11. Wolkoff podía ser un mecenas ocasional o un casero de circunstancias para artistas urbanos. Pero su alma era de promotor. Y esta acabó saliendo a relucir cuando en la zona se produjo un acelerado proceso de gentrificacion. En mayo de 2013 Wolkoff inició gestiones con el ayuntamiento para demoler “5Pointz” y construir apartamentos de lujo. El veintiuno de agosto de 2013 obtuvo la oportuna licencia de la “City Planning Commission”. Se trataba de construir dos torres con ochocientos apartamentos de lujo más otros doscientos a precios más asequibles. ¿Por qué no iba a hacerlo? A fin de cuentas era el propietario. Obtenida la autorización, Wolkoff requirió a los artistas para que dejaran libres los edificios, dándoles de plazo hasta diciembre de 2013.

12. Hasta aquí todo parece correcto o, al menos, normal. Nada indica que la invitación a cubrir de imágenes y color los muros y paredes de “5Pointz” fuera acompañada en su día de una garantía de perennidad, ni expresa ni implícita. Cabe pensar que los artistas que trabajaron allí sabían, o debían saber, que un día u otro Wolkoff daría otro destino a los inmuebles. No es un extremo totalmente claro. En cualquier caso, es importante tener presente cómo actuaron las partes en conflicto, artistas y promotor, a partir de ese momento.

13. Cuando Cohen tuvo conocimiento de las intenciones de Wolkoff, se dirigió a la New York City Landmark Preservation Commission” para pedir que “5Pointz” fuera reconocido como un bien de interés cultural (“a site of cultural significance”). La petición, sin embargo, fue rechazada (el 20 de agosto de 2013, un día antes de que Wolkoff consiguiera la licencia de obras) porque el conjunto no alcanzaba los treinta años de antigüedad legalmente requeridos[3]. De inmediato, Cohen se aplicó a buscar financiación para adquirir la propiedad. Pero tampoco tuvo éxito. Su siguiente paso le llevó ya a los tribunales y, junto con otros artistas, solicitó que se prohibiera la demolición del edificio. A la vista de la petición y como primera medida, cautelarísima, el juez de la District Court dictó una “temporary restrining order” limitada a diez días, luego prorrogados hasta las 5 de la tarde del doce de noviembre de 2013. Ese mismo día, sin embargo, el juez denegó la petición cautelar solicitada. Lo hizo mediante una “minute order” en la que anunciaba una próxima resolución motivada (“written opinión”).

14. Wolkoff, sin embargo, no estaba dispuesto a esperar y arriesgarse a una decisión judicial contraria a sus intereses. Contando con la licencia de obras, esa misma noche empezó a destruir las pinturas, impidiendo el acceso de los artistas, que de este modo no pudieron salvar las obras susceptibles de retirarse y ni siquiera documentar su trabajo. Algunas noches después, Wolkoff empleó a una brigada de obreros para encalar o blanquear las creaciones (“whitewashing”). Fue un trabajo apresurado y durante cierto tiempo aun fue posible apreciar las obras desfiguradas, bajo la superficial capa de pintura blanca. El 20 de noviembre de 2013, el juez emitió la resolución anunciada en su “minute order”. En ella denegó la “preliminary injuction” solicitada por los artistas, al tiempo que instaba a las partes a llegar a algún tipo de acuerdo.

15. En esa tesitura Cohen y su grupo interpusieron contra Wolkoff y sus empresas una demanda por vulneración de sus derechos morales. A esta demanda le siguió otra, de un segundo grupo de artistas, encabezados por María Castillo. Ambas fueron acumuladas y, como es lógico, su tramitación correspondió al mismo juez, Frederic Block, que había dictado las resoluciones cautelares. La pretensión de reparación de los demandantes, a la postre exitosa, se apoyaba en la Visual Artists Right (VARA).

La Visual Artists Right Act (VARA) y la destrucción de obras de artes visuales

16. La tradición o familia del Copyright no ve con buenos ojos, en principio, que la protección de los intereses personales de los autores se encauce, precisamente, por la vía de la propiedad intelectual, añadiendo para ello facultades morales a su natural contenido económico. Aun así, la idea de “derecho moral” se ha ido extendiendo con mayor o menor intensidad, hasta el punto de que hoy cabe encontrarla incluso en la legislación de los Estados Unidos. Pero no de forma general. Sólo para un sector, el de las artes visuales, probablemente porque, dadas sus características, resultan especialmente vulnerables. De este modo la vieja pretensión de reconocimiento de derechos morales fue al fin acogida cuando, en 1990, se aprobó la Visual ArtistsRights Act (VARA), hoy incluida en el U.S. Code, Título 17 (Copyrights), sección 106 A (Rights of certain authors to attribution and integrity).

17. En lo que interesa, el § 106, A (a) (3) del Título 17 del US Code dispone que el autor de una obra de artes visuales tiene derecho a impedir: (A) cualquier atentado a la integridad de la misma (“distortion, mutilation, or other modification”) que resulte perjudicial para su honor o reputación (“prejudicial to his or her honor or reputation”), así como (B) la destrucción (“destruction”) de la obra, si bien sólo cuando esta tenga un especial valor o categoría (“a work of recognized stature”).

18. Sin embargo, de acuerdo con la §113 (d) (1), esos dos derechos no son aplicables cuando una obra se incorpora o pasa a ser parte de un edificio de tal forma que retirarla implique su destrucción, distorsión, mutilación u otra transformación en los términos de la § 106, A (a) (3), siempre que el autor hubiera consentido la incorporación de la misma antes de la fecha señalada en la VARA o bien la hubiera autorizado, antes o después, en un documento, firmado también por el propietario del edificio, en el que se hubiera hecho constar que la incorporación de la obra la sujetaba a destrucción, distorsión, mutilación u otra modificación con ocasión de su retirada[4]. La voluntad de las partes y en particular la del artista juega, por tanto, un papel determinante.

19. En cualquier caso, los derechos de la § 106, A (a) (3) se aplicarán cuando las obras puedan retirarse sin dañarlas o destruirlas, a menos que el propietario del edificio haya intentado notificar sus intenciones al autor (“the owner has made a diligent, good faith attempt without success to notify the author of the owner’s intended action affecting the work of visual art”); o, habiéndolo hecho, hayan pasado noventa días desde la notificación sin que el autor requerido comunique que retirará la obra o asumirá el coste correspondiente, en cuyo caso la copia –el corpus– le pertenecerá [cfr. §113 (d) (2), del Título 17 del US Code].

20. Finalmente y para concluir con esta sumaria exposición del marco jurídico, hay que tener presente que, en caso de infracción de los mencionados derechos morales, y de acuerdo con las reglas generales [cfr. US Code, 17, cap 5, §§ 504 (b) y (c)], el autor afectado podrá optar entre los llamados “actual damages” y “statutory damages”. En el primer caso, al reclamar por el daño real, su entidad deberá quedar acreditada. En el segundo, en cambio, la indemnización la fijará directamente el juez, con amplia discrecionalidad y posibilidad de llevarla al máximo legal (150.000 $) si el comportamiento del infractor ha sido deliberado o intencionado (“willful”).

 La sentencia de primera instancia

21. Tras los correspondientes trámites, la District Court concluyó que cuarenta y cinco de las obras destruidas eran de especial valía (“recognized stature”). Todas ellas –y cuatro más- pueden verse en la profusamente ilustrada sentencia de primera instancia[5]. Dada su maestría técnica y artística, explicaba la resolución, bien podrían haberse exhibido en museos prominentes, de no haber estado sobre los muros y paredes de “5Pointz”. Su destrucción era una clara infracción de la VARA y, sin duda, Wolkoff había actuado de forma deliberada, casi dolosa podríamos decir con nuestra terminología. Por tal razón, llegado el momento de establecer la indemnización, la sentencia optó por el máximo permitido por la ley para los “statutory damages”, a los que al fin hubo que recurrir al no poderse probar los “actual damages”: “En un caso en el que el titular de los derechos de autor corre con la carga de la prueba, y el tribunal determina que la infracción se cometió deliberadamente, el tribunal, a su discreción, puede aumentar la concesión de la indemnización por daños y perjuicios prevista por la ley hasta una suma no superior a 150.000 dólares» [17 US Code, § 504, c), (2)].

22. Wolkoff había alegado que su rápida actuación obedeció al temor de que los artistas, gente díscola y anárquica, como es notorio, a ojos de cualquier promotor, emprendieran vías de hecho ilegales (“prevent the artists from engaging in disruption and disorderly behaviour at the site”). Pero el juez no lo aceptó. Por el contrario, a su juicio, Wolkoff había actuado por puro resentimiento y venganza, ante unos artistas que habían osado acudir a los tribunales para impedir la destrucción de sus obras (“pure pique and revenge for the nerve of the plaintiffs to sue to attempt to prevent the destruction of their art”). La verdad es que no resulta difícil entender a Wolkoff que quizá sí se sintió traicionado; como se sentiría traicionado cualquiera que, habiendo cedido una vivienda en precario a alguien necesitado, se encontrara con una demanda judicial al pretender recuperar la posesión. Hay que admitir que su proceder resulta comprensible. Incluso es probable que fuera el aconsejado algún abogado. Pero que podamos entenderle no supone, en absoluto, dar por bueno lo que hizo.

23. Tras la constatación de que Wolkoff había actuado deliberadamente, el juez Block aplicó el máximo a cada una de las obras destruidas. La cuenta era fácil: 150.000 $ x 45 obras = 6.750.000 $. Ese fue el montante de la abultada indemnización y consiguiente condena impuesta al promotor. ¿Castigo por la destrucción deliberada de las obras o castigo, también, por no haber esperado a la decisión judicial antes de actuar?… Quizá un poco de ambas cosas. Los principios generales, los de verdad, están menos en la dogmática que en la naturaleza humana, a la que, como es obvio, para bien y para mal, las decisiones judiciales no son ajenas.

24. Como quiera que sea, así cruzó la noticia el Atlántico, al menos en los medios generalistas: un promotor condenado a indemnizar con 6.750.000 $ a unos grafiteros, por haber derruido para construir viviendas un viejo edificio de su propiedad que aquellos habían cubierto con sus creaciones. Los hechos, como se ha visto, eran más complejos.

La sentencia de apelación

25. Como ya ha habido ocasión de avanzar, la Corte o Tribunal de Apelación confirmó en todos sus puntos la sentencia del de Distrito. Las cuestiones clave fueron las que seguidamente se resumen.

a) ¿Obras de “valor reconocido” (“recognized stature”)?

26. Para la Corte de Apelación la clave de la controversia estaba en la naturaleza de las obras. ¿Tenían o no un especial valor (“recognized stature”)? La pregunta puede sorprender –aunque no mucho- a un jurista “de derecho de autor”. Para nosotros es casi dogma de fe que todas las obras son iguales y, por tanto, gozan de los mismos derechos, en particular morales. Sólo tenemos un umbral: el que separa las creaciones intelectuales que no son obra de las que sí lo son. Por lo general entendemos que otro tipo de distinciones no son propias del derecho de autor sino, en su caso, de la legislación sobre protección del patrimonio y los bienes culturales. Por supuesto, tenemos recursos para llegar en ciertos casos a conclusiones prácticas parecidas. Podemos jugar, por ejemplo, con la noción de obra para separar unos grafiti de otros y distinguir entre simples “pintadas” y “creaciones visuales”. También podemos reconocer indemnizaciones generosas o ridículas por daño moral en función de que sea el sujeto doliente sea un gran artista o un pintaparedes desconocido. Bajo mano estamos dispuestos a no pocas maniobras argumentales. Pero abiertamente, dentro de la propiedad intelectual, nos repugna admitir diferencias entre obras “ordinarias” y obras “de reconocida valía” El sistema tiene su estética y no hay que estropearla.

27. Al Copyright, en cambio, no le pierde la estética y parece dispuesto a mancharse para todo aquello que le parezca conveniente y en la medida en que lo considere oportuno. Si hay que otorgar un derecho específico para las obras “de valía reconocida” y negárselo a las demás, se hace. Ahora bien ¿a quién corresponde establecer los contornos de esa categoría (“recognized stature”)? A los jueces de Estados Unidos les gusta recordar a este propósito una afirmación del Juez Holmes: “it would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the worth of [visual art]” (Bleistein v. Donaldson Litographing Co., 188, US 239, 1903)[6]. Cualquier persona sensata habría dicho lo mismo. Pero los juristas damos valor a la auctoritas y nadie va a renunciar a una buena cita, y menos cuando es de Oliver Wendell Holmes (1841-1935).

28. Sobre esa base, la Corte de Apelación del caso “5Pointz” entiende que el reconocimiento de la “valía” o “estatura artística” de una obra debe encomendarse a “la comunidad relevante”. Dejando a un lado los raros casos en los que la prominencia de un artista u obra es tan notoria que no necesita ser juzgada, habrá que estar a la opinión de los expertos, sin descartar el recurso a la extendida opinión de quienes no lo sean. El juez Block, de la Dictrict Court, había considerado que los demandantes habían acreditado la “reconocida valía” de casi todas sus obras con tal abundancia de pruebas y testimonios creíbles, incluyendo la declaración de una gran experta, que incluso bajo los criterios más exigentes no cabía otra conclusión. En apelación, sólo cabría apartarse tal conclusión si se comprobara que el juez Block hubiera incurrido en un “claro error”. La Corte de Apelación, sin embargo, no sólo rechazó tal “error” sino que confirmó de pleno los argumentos de la Corte de Distrito, rechazando los argumentos de Wolkoff.

a.1) ¿Pueden alcanzar “valía reconocida” las obras de carácter temporal?

29. Wolkoff sostenía que las obras de los artistas demandantes eran creaciones temporales y que, en tales condiciones, era una quimera hablar de “valía reconocida”. Es posible, venía a decir, que la “estatura” vaya unida al hecho de la creación, pero el “reconocimiento” requiere tiempo y, sobre todo, una cierta vocación de perennidad, del todo ajena al “aerosol art”. La Corte de Apelación, sin embargo, rechazó de plano esta línea argumental, y con razón: “No vemos nada en la VARA que excluya la posibilidad de que el arte temporal alcance una valía reconocida («recognized stature»)”. De hecho, así lo admitía el propio experto aportado por Wolkoff. La sentencia de apelación se extiende en este asunto, con algunos ejemplos ilustrativos. Entre ellos “The Gates”, una instalación de Christo (1935- ) cuya vida se limitó a las dos semanas de febrero de 2005 en que estuvo expuesta en Central Park de Nueva York; o Girl with a Balloon, de Banksy (1974-), autodestruida en el momento mismo de subastarse.

30. Siguiendo con sus explicaciones, la sentencia señala que el hecho de que una obra se deteriore por su exposición a las inclemencias del tiempo no afecta a la posibilidad de que alcance el reconocimiento que la haría acreedora de la especial protección prevista en la VARA frente a la “destrucción”. Tampoco importaría a este efecto la naturaleza efímera de los materiales. La Corte de Apelación recurre en este punto a un ejemplo que nos resultará familiar. Sabemos que una escultura en hielo se derretirá y, seguramente, en muy poco tiempo. Pero ello no la priva de protección frente a su “destrucción” si su valía obtiene el reconocimiento requerido (“recognized stature”). (vid. infra «Coda»)

a.2) ¿Eximía de responsabilidad a Wolkoff el previsible destino los edificios?

31. Como ha habido ocasión de observar (supra pfo. 12), parece razonable pensar que los artistas eran plenamente conscientes de que la vida de su obra estaba ligada a la del edificio y la de este a la voluntad del propietario. Como es lógico, Wolkoff también usó este argumento que en alguna medida, observa la sentencia, podría verse como una variante del anterior relativo a la temporalidad de las obras. Sin embargo, el argumento fue asimismo rechazado. Remitiéndose a la Corte de Distrito, la de Apelación subrayó que este aspecto del problema ya estaba contemplado en la ley. Dadas las fechas, Wolkoff podría haber recurrido al documento escrito previsto en la §113 (d) (1) (supra párrafo 18). Pero no lo hizo y, en esa situación, estaba obligado a conceder a los artistas el plazo de noventa días contemplado en la §113 (d) (2), para que manifestaran si estaban dispuestos a retirar las obras por sí mismos o a pagar para que otros lo hicieran (supra párrafo 19), una operación en principio posible[7].

a.3) Otros aspectos discutidos: ¿“calidad” o “estatura”?; ¿momento de la destrucción o momento de la decisión judicial?; ¿testimonios a los que no se debió conceder relevancia?; ¿consideración del conjunto o de las obras aisladas?

32. Wolkoff imputaba a la sentencia apelada otros errores. En concreto: haber confundido “recognized quality” con “recognized stature”; haber tomado como momento de referencia para la valoración no el momento de la destrucción de las obras sino el de la controversia judicial; haber concedido relevancia a las declaraciones de expertos que no vieron las obras in situ, así como a las valoraciones del propio Cohen; y, en fin, haber mezclado la valía de las obras aisladas con la del conjunto, decidiendo más en función de este que de aquellas. Ninguno de esos argumentos fue acogido. Pero resultan interesantes y merecen reseñarse.

33. Es posible que una “reconocida calidad” no sea lo mismo que una “reconocida estatura” y quizá la VARA haya sido particularmente exigente en este punto, dado que está en juego no tanto la relación del autor con su obra como la significación o valía de esta para la sociedad. Quizá sí haya obras “de calidad” que no alcancen la “reconocida valía” legalmente exigible. Sin embargo, en lo que atañe a “5Pointz”, la Corte de Apelación entiende que la sentencia recurrida no confundió ambos conceptos y argumentó de forma convincente que las obras destruidas sí tenían “recognized stature”, que es lo decisivo.

34. Algo parecido sucede con el argumento relativo al momento de referencia. La valía o estatura de las obras debe apreciarse en el momento de su destrucción. Como sucede con las personas tras la muerte, al menos durante el tiempo del duelo, cabe que la fama o eco de las obras pueda experimentar un movimiento al alza. Pero esa eventualidad es irrelevante a los efectos que interesan. Lo que se trata de reparar no es el dolor subjetivo de la pérdida, que acaso se acreciente con el tiempo, sino la pérdida en sí considerada objetivamente desde el punto de vista cultural. Podemos haber mitificado las pinturas de Apeles (352 a.C – 308 a. C). Pero no somos nosotros, sino sus contemporáneos, el público relevante. Como quiera que sea, volviendo a “5Pointz” nada indicaba que el juez Block, al decidir, hubiera considerado una valía o estatura diferente de la que las obras habían alcanzado en el momento de ser cubiertas de pintura blanca.

35. La Corte de Apelación tampoco considera reprobable que el juez Block hubiera considerado relevante la declaración de una experta, Renée Vara (sí, Vara), que no había podido ver directamente las obras y tuvo que formar su opinión a partir de las reproducciones que se le facilitaron. En cuanto a Cohen, al margen de su condición de parte, Wolkoff consideraba que Block había errado al conceder relevancia a unas valoraciones que habían sido previas a la creación de las obras. Ciertamente, en la sentencia de la District Court se decía que el proceso de selección realizado por Cohen, que incluía el análisis de una carpeta o porfolio, apuntaba a la detección de obras de valía. Pero ese aspecto prospectivo no desautoriza la valoración de Cohen que, además, se mantuvo con posterioridad. Como dice la sentencia de apelación: “El Tribunal de Distrito razonó de forma convincente que la conclusión de un respetado «aerosol artist» de que el trabajo de otro es digno de ser exhibido, es una prueba apropiada de su estatura. Un artista cuyo mérito ha sido reconocido por otro destacado artista, curador[8] o crítico de arte es más probable que cree obras de reconocida estatura que un artista que no ha sido examinado. La inferencia es aún más fuerte cuando, como sucede en el caso, Cohen revisó el plan de trabajo antes de permitir que se pintara”.

36. Por último tampoco puede aceptarse la objeción de que la sentencia del tribunal de distrito se fijo más en la estatura del conjunto que en la de las obras individuales, como si el hecho de que estas estuvieran en “5Pointz” fuera garantía de su “recognized stature”. El tribunal de apelación rechaza este argumento por la sencilla razón de que, contra lo alegado por Wolkoff, el juez Block se fijó ante todo en las obras individualmente consideradas; y, de hecho, concluyó que algunas de ellas no alcanzaban la “recognized stature” requerida. Pero, con independencia de ello, no puede negarse que la ubicación puede ser relevante; e incluso muy relevante. “La exposición en lugares de referencia –como por ejemplo el Louvre o el Prado- garantiza que una obra será reconocida; esto es, que será vista y apreciada por el público en general y la comunidad artística en particular. La presencia de una obra en un entorno selectivo (“curated site”) como un museo o 5Pointz significa que ha sido considerada meritoria por el curador o comisario y ello es prueba de su estatura. Cuando el responsable es alguien de prestigio (“when the curator i distinguished”), su decisión de elegir una obra es especialmente valiosa como prueba. En consecuencia, no vemos error alguno en el hecho de que el tribunal de distrito considerase el lugar, «5Pointz», como una prueba favorable a la apreciación de la reconocida valía o estatura de las obras

b) El montante de la indemnización

37.Seguramente lo más llamativo del caso o, al menos, lo que provocó que llegara a los medios de comunicación, fue la impresionante cifra de 6.750.000 $, al cambio unos 6.000.000 € aproximadamente. Para entenderla, hay que recordar que la destrucción de las obras fue deliberada e innecesaria.

b.1) Una actuación deliberada

38. Para fijar la indemnización resultó decisivo que Wolkoff hubiera actuado de forma consciente y deliberada. ¿Erró el tribunal de distrito al llegar a semejante conclusión? Claramente, no. Las pruebas eran abrumadoras. De hecho, habrían bastado las propias declaraciones de Wolkoff, que reconoció sin ambages que, antes de destruir las obras, era bien consciente de que los artistas invocaban la VARA. También admitió que no ignoraba lo relativo a la obligada notificación de la intención de demoler el edificio y la necesidad de esperar noventa días hasta conocer la respuesta de los artistas. En este sentido, no ocultó que había preferido “contratar trabajadores para blanquear (whitewash) [los muros del edificio] de una tirada «en vez de esperar tres meses»” (énfasis en el original). Por si fuera poco, Wolkoff también sostuvo ante el juez de distrito que “volvería a tomar la misma decisión”, algo que, como observaría la Corte de Apelación, no fue de mucha ayuda para su causa. Aunque probablemente no siempre deberían tenerse en cuenta, a los jueces no les gustan estas afirmaciones de apariencia retadora, ya se refieran al pasado (“en las mismas circunstancias habría hecho lo mismo”) o, peor, al futuro (“lo volveremos a hacer”).

b.2) Un daño innecesario y gratuito

39. Lo más preocupante, lo peor, para los dos tribunales –de distrito y de apelación- fue el hecho de que Wolkoff decidiera, precisamente, recubrir las obras con pintura blanca cuando nada indicaba que fuera necesario hacerlo para la ejecución del proyecto de construcción. “El tribunal de distrito observó que Wolkoff podía haber permitido que las obras siguieran siendo visibles hasta que comenzaran los trabajos de demolición, dando así tiempo a los artistas para fotografiar o incluso retirar sus obras. En cambio, Wolkoff las destruyó de inmediato, tan pronto como el tribunal de distrito denegó las cautelares y antes de que pudiera redactar su anunciada «written opinión»”. Wolkoff, como ya se ha señalado, había intentado justificarse alegando que temía vías de hecho; acaso la okupacion de “5Pointz”. Pero, aunque sobre el papel fuera un temor comprensible (en España lo sería mucho), no aportó ninguna prueba en tal sentido. Constaba en cambio que los artistas habían actuado siempre dentro de la ley. Con estas pruebas, dice la Corte de Apelación, era correcto concluir que Wolkoff actuó deliberadamente (“willfully”) y debía responder por daños estatutarios incrementados (“enhanced statutory damages”).

b.3) ¿Era excesiva una condena de 6.750.000 dólares?

40. Los tribunales de distrito gozan de amplia discrecionalidad para fijar el quantum de los “statutory damages”. Pero cabe controlar eventuales abusos de esa discrecionalidad. Al objeto de verificarlo, la Corte de Apelación repasa los criterios o factores a tener en cuenta, según la jurisprudencia (Bryant v. Media Right Prods., Inc, 603, F.3d 135, 144, 2d Circuit, 2010[9]). Tales factores son: “(1) conciencia y voluntad del infractor («infringer’s state of mind»); (2) costes evitados y beneficios obtenidos por el infractor; (3) ingresos perdidos por el titular de los derechos de propiedad intelectual; (4) efecto disuasorio; (5) colaboración o no del infractor en la aportación de elementos para valorar el material infractor; y (6) conducta y actitud de las partes”. Como señaló gráficamente el tribunal de distrito, en el caso de Wolkoff, la alarma saltaba en todos y cada uno de esos factores (“Wolkoff rings the bell on each relevant factor”).

41. Ninguna duda había en relación con el primer factor. Wolkoff era un experimentado promotor inmobiliario, dispuesto asumir el riesgo de tener que pagar una indemnización sustancial, antes que poner en peligro su multimillonario proyecto. El comportamiento de Wolkoff sería un buen ejemplo de abuso de derecho, en los términos en los que se refiere a él el art. 7.2 de nuestro Código Civil (“Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero”). Como sabemos, no necesitaba para nada blanquear los muros antes de iniciar la demolición y sólo actuó movido por “puro resentimiento y venganza”. Actuó además con nocturnidad y alevosía, usando la pintura más barata y animando personalmente a la brigada que había contratado (“keep painting”, “paint everything”). Por si fuera poco, el blanqueado fue deficiente y descuidado, de modo que, durante casi un año, las obras fueron fácilmente visibles bajo la pintura, recordando diariamente a los artistas la triste suerte de sus obras mutiladas, apreciables también por los miles y miles de pasajeros de la línea de metro que pasaba junto a “5Pointz”. Wolkoff no solo mató las obras sino que, además, dejó el cadáver a la vista, en una especie de escarmiento medieval.

42. El segundo factor había quedado al margen, pues no hubo ahorros ni beneficios para Wolkoff. ¿Pero hubo pérdida de ingresos para los artistas? Sería el tercer factor y la respuesta no era clara. Wolkoff había negado tal pérdida arguyendo que, en otro caso, el tribunal de distrito habría reconocido a los demandantes el derecho a percibir “actual damages”. Pero una cosa es la dificultad de cuantificar el daño y otra negar su existencia. El tribunal de distrito, dice el de apelación, no incurrió en abuso de discrecionalidad cuando, al efecto de establecer los “statutory damages”, concluyó que había una merma de ingresos: “5Pointz tenía un valor significativo para la carrera de los artistas y su pérdida, aunque difícil de cuantificar, eliminó futuras oportunidades y reconocimiento”.

43. También se consideró adecuada la suma establecida desde el punto de vista del deseable efecto disuasorio (cuarto factor); y no solo en relación con el propio Wolkoff, pues el precedente de “5Pointz” serviría para “estimular a otros dueños de edificios a negociar de buena fe con los artistas cuyas obras están incorporadas a ellos, así como a cumplir con los noventa días de preaviso cuando sea posible su retirada sin destruirlas ni modificarlas”.

44. En cuanto al sexto factor –pues el quinto era inaplicable- la Corte de Apelación avaló también la valoración efectuada por la de Distrito. Wolkoff tuvo un comportamiento execrable. En la fase cautelar del procedimiento, afirmó que para él era esencial –crítico- que la demolición pudiera llevarse a cabo en el plazo de dos o tres meses porque, en otro caso, perdería millones de dólares en créditos y quizá el propio proyecto. Más tarde cambiaría su declaración para decir que, en el momento de las cautelares, a lo sumo existía la “posibilidad” de tener pérdidas financieras. Y durante el procedimiento se llegó a saber que Wolkoff no solicitó el permiso de demolición hasta cuatro meses después de la destrucción (“whitewashing”) de las obras de los demandantes. Incluso reconoció que el retraso no le había causado pérdida alguna. El juez de distrito consideró estas afirmaciones como una “tergiversación deliberada” (“conscious material misrepresentation”) y declaró que, de no haberse producido, habría concedido a los artistas la medida cautelar (“preliminary injunction”) solicitada. Cualquier abogado sabe que lo peligroso que puede resultar un juez consciente de que han querido engañarle. Block consideró que esa había sido la intención de Wolkoff y se explayó al contraponer su reprobable comportamiento al correcto proceder de los artistas demandantes. Cohen había solicitado a la autoridad competente que “5Pointz” fuera declarado bien de interés cultural y, cuando vio que no lo podía obtener, intentó conseguir dinero para adquirir el lugar. Los artistas “se condujeron con dignidad, madurez y, en todo momento, actuaron dentro de la ley”. Una lección más del “Caso 5Pointz”, acaso contra arraigados prejuicios, estereotipos y, sobre todo, generalizaciones acerca del “aerosol art”.

Coda (10/3/2020).- Una información adicional y una puntualización interesante

a) Es probable que el caso no vaya más allá, aunque Wolkoff tendría al parecer aún dos vías de recurso. La primera, ante la propia USCA, solicitando una revisión «en banc» por parte de un panel de jueces más extenso (quizá algo parecido a una decisión de pleno). La segunda consistiría en llevar el caso al Tribunal Supremo, cosa que al parecer Wolkoff estaría considerando.

b) En el párrafo 30 se menciona la irrelevancia del eventual carácter efímero del material empleado para crear la obra (el clásico ejemplo de la escultura de hielo). Siendo ello cierto, una persona que ha leído esta reseña (estudiosa valiosa anónima, sin otro registro identificativo adicional), sugiere con buen criterio aprovechar esta referencia a los materiales efímeros para recordar que la legislación de EE.UU., no obstante, sí requiere la «fijación» de la expresión.  En otro caso, no habrá «obra». Así sucede, indica, con la obra coreográfica no anotada o con una alocución improvisada no grabada ni transcrita. A esos ejemplos añade un caso real, muy interesante,  referido a artes visuales y, más en concreto, a «land art»: «Kelley v. Chicago Park District». En el conflicto  que le enfrentó al departamento de parques y jardines de Chicago, el artista no pudo acogerse a la «VARA» porque su creación no se consideró «obra»:  “a living garden lacks the kind of authorship and stable fixation normally required to support copyright.” Kelley v. Chicago Park Dist., 635 F.3d 290 (7th Cir. 2011)

 

[1]  En la reseña se hablará indistintamente de Corte o Tribunal de Apelación y de Distrito. En previsión de que los enlaces pudieran no funcionar y fuera necesario copiar las direcciones en el navegador, las sentencias están disponibles en las siguientes direcciones, entre otras:

[2] En particular, para las fechas de las resoluciones y en general momentos relevantes, vid. la nota sobre la sentencia de apelación publicada el 2/3/2020 por Louise CARRON, en la página del Center for Art Law (https://itsartlaw.org/2020/03/02/case-review-castillo-et-al-v-gm-realty-l-p/).

[3] Louise CARRON, cit.

[4]  Vid. la § 610 de la propia VARA en https://en.wikisource.org/wiki/Visual_Artists_Rights_Act_of_1990. Los hechos de “Five Pointz” en cualquier caso fueron posteriores a la entrada en vigor de esta.

[5] Por si hubiera que copiar el enlace en el navegador: https://thetmca.com/files/2018/02/DKT-172-Decision.pdf

[6] Por si fallara el enlace: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/188/239/

[7] En teoría este tipo de obras pueden retirarse trasladando el muro o bien mediante algún procedimiento de “strappo”; o, más fácil, obteniendo un calco, como se hizo en Barcelona con el conocido mural de Keith Haring (1958-1990) “Todos juntos podemos parar el SIDA” (https://www.macba.cat/es/arte-artistas/artistas/haring-keith/todos-juntos-podemos-parar-sida)

[8] “Curator” puede traducirse por curador o comisario.

[9] Louise CARRON, cit.