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Reseña de la Guía de la Comisión Europea sobre el art. 17 de la Directiva sobre el Mercado Único Digital (Vanessa JIMÉNEZ SERRANÍA)

El pasado 4/6/2021 la Comisión Europea dio a conocer la largamente esperada Guía sobre el polémico artículo 17 de la Directiva 2019/790, sobre derechos de autor y afines en el mercado único digital (DDAMUD), relativo al régimen aplicable a los proveedores de servicios de compartición de contenidos (PPSCCL). Las controversias han sido muchas y la implementación nacional complicada y demorada (hoy precisamente se cumple el plazo previsto en el art. 29 DMUD). Por si fuera poco, tenemos pendiente ante el TJUE el recurso planteado por Polonia contra el citado art. 17 (asunto C-401/19), del que se dio cuenta en su día en este mismo blog. La Guía por ahora está disponible sólo en inglés. La reseña expone de forma clara y útil sus líneas esenciales.

El día 4 de junio de 2021, la Comisión Europea emitió la Guía del artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (DDAMUD).Esta Guía busca facilitar la tarea de transposición del artículo 17 DDAMUD de una manera “correcta y coherente” en todos los Estados miembros.

Por consiguiente, y para conseguir una incorporación conforme de estas normas específicas en cada legislación nacional, la Guía ofrece una amplia serie de pautas sobre el artículo 17 DDAMUD que sistematizamos y resumimos a continuación:

1)  Naturaleza jurídica del artículo

El texto comienza afirmando que el artículo 17 DDAMUD ha de considerarse como una lex specialis del artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE y del artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE. El artículo 17 no introduce un nuevo derecho en la legislación de la Unión sobre derechos de autor, pero los Estados miembros deben incorporarlo específicamente en lugar de contentarse simplemente con el tenor actual de su respectiva transposición nacional del artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE.

2) Ámbito subjetivo de aplicación

El texto del artículo afecta a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea (PPSCCL). Para ser considerado como tal, un PSCCL debe cumplir cumulativamente cada uno de los requisitos de la definición:

(a) ser un servicio de la sociedad de la información, tal como se define en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva (UE) 2015/1535;

(b) tener como fin principal o uno de sus fines principales (1) almacenar y dar acceso al público (2) a una gran cantidad de obras protegidas por derechos de autor u otras materias protegidas (3) cargadas por sus usuarios, que organiza y promueve con fines lucrativos (4).

Los elementos enumerados aparecen caracterizados expresamente en la Guía de la siguiente manera:

(1)  Por «fin principal» o «uno de sus fines principales» ha de entenderse la función clave o predominante del PSCCL (por ejemplo, un marketplace online no entraría en esta definición, aunque de acceso a una gran cantidad de obras, ya que su actividad principal sería la venta al por menor). La evaluación de esta finalidad o propósito principal debe ser neutral con respecto a la tecnología y al modelo de negocio para que pueda servir de cara al futuro.

(2) Respecto a los fines principales del PSCCL (almacenar y dar acceso al público), de una manera bastante obvia, la Guía señala que el concepto de «almacenar» se refiere a un almacenamiento de contenidos más que temporal, y «dar acceso al público» se refiere al acceso a los contenidos almacenados, que se da al público.

(3) En cuanto a la «gran cantidad», la guía señala que no se prevé ninguna cuantificación de este concepto, sino que dependerá en cada caso, teniendo en cuenta una combinación de elementos, como la audiencia del PPSCCL y el número de archivos subidos por los usuarios en general.

(4) Por último, respecto al fin lucrativo, ha entenderse la obtención de beneficio tanto de forma directa o como indirecta (p.ej. publicidad junto a los contenidos subidos por los usuarios). No se considera ánimo de lucro, el simple hecho de recibir una cuota de los usuarios para cubrir los costes de funcionamiento del alojamiento de sus contenidos o de solicitar donaciones del público (se sobreentiende que para cubrir costes).

Es muy importante señalar que la Guía indica la obligatoriedad de la inclusión de la definición de PSCCL del artículo 2, ap. 6 (primer párrafo) de la DDAMUD [1], en su totalidad, y excluir explícitamente a los prestadores de servicios enumerados en el artículo 2, ap. 6, segundo párrafo, especificando al mismo tiempo, que esta lista de prestadores de servicios excluidos no es exhaustiva.[2]La Guía además resalta que los Estados miembros no pueden ir más allá, es decir, no pueden ampliar el ámbito de aplicación de la definición, ni reducir su alcance.

3) Autorizaciones

a) Formas de autorización:

Recordemos que el artículo 17(1) establece que los “(…) prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán obtener una autorización de los titulares de derechos a que se refiere el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE, por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia (…)”. En la Guía se indica que los Estados miembros pueden prever diferentes modelos de autorización para «fomentar el desarrollo del mercado de licencias«, así como para proteger la libertad de los titulares de derechos a la hora de decidir si conceden, o no, una autorización.

Estas autorizaciones pueden ser remuneradas o no (p.ej. mediante una licencia Creative Commons). Además, se contempla que el titular (si así le conviene) puede aceptar una remuneración “en especie” (p.ej. datos o actividades promocionales).

La Guía anima a los Estados miembros a mantener o establecer mecanismos voluntarios para facilitar los acuerdos entre los titulares de derechos y los PPSCCL (p.ej. mecanismos de mediación).

Junto a las licencias individuales se recoge la posibilidad de contar con las licencias voluntarias colectivas y las licencias colectivas “extendidas”. Respecto a las primeras, se destaca el importante papel de las entidades de gestión colectiva en determinados sectores, señalándose la aplicación de las reglas establecidas por la Directiva 2014/26/EU para este tipo de licencias. En lo concerniente a las licencias colectivas de efecto ampliado se señala que podrían considerarse en casos específicos y para sectores concretos, especialmente en aquellos en los que la identificación de los titulares sea especialmente complicada. No obstante, en el caso de que un Estado miembro permita el uso de una licencia extendida deben haber incorporado el artículo 12 de la Directiva y además esta licencia extendida para el supuesto contemplado por el artículo 17 solo podrá cubrir usos nacionales.

b) Autorizaciones y usuarios

En este caso la Guía, recuerda los contenidos del artículo 17 (2) y del Considerando 69[3], y realiza ciertas precisiones interesantes:

  • El artículo 17 (2) ha de incorporarse explícitamente.
  • Los Estados miembros no deben establecer umbrales cuantitativos al aplicar el concepto de «ingresos significativos» para determinar cuando un usuario quedaría cubierto por la autorización otorgada al PSCCL. Este concepto debe examinarse caso por caso, en función de todas las circunstancias de la actividad del usuario en cuestión.
  • Las partes (prestadores y titulares de derechos) pueden acordar que la autorización cubra a los usuarios con fines comerciales y/o que obtienen ingresos importantes.
  • Los titulares de derechos habrían de ser alentados a comunicar a los PPSCCL las autorizaciones que han concedido.

4) Responsabilidad

Recordemos que el apartado 4 del artículo 17 establece tres condiciones acumulativas que los PPSCCL pueden invocar como defensa contra su responsabilidad por la puesta a disposición del público, sin autorización, de contenidos protegidos. Tienen que demostrar (a) que han hecho los mayores esfuerzos para obtener una autorización; (b) que han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones especificas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y (c) que han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

La Guía busca explicar con un mayor detalle cada uno de estos puntos, así como determinar con mayor claridad las obligaciones de los “nuevos PPSCCL”. Señalamos a continuación los aspectos que nos han parecido esenciales:

a) Los mayores (mejores) esfuerzos para obtener una autorización

Esta obligación se subdivide en dos tareas:

1ª) Mayores esfuerzos en la búsqueda de titulares de derechos

El baremo general será el nivel de dificultad en su localización (la dificultad en encontrar a los titulares de derechos representados por una entidad de gestión no es comparable a la de que aquellos que no sean fácilmente identificables).

Estos esfuerzos deben evaluarse caso por caso, teniendo en cuenta, en particular, el tamaño y la audiencia del servicio (especialmente en el caso de empresas de nueva creación) y los diferentes tipos de contenido que pone a disposición, incluidas las situaciones específicas en las que algunos tipos de contenido pueden aparecer sólo raramente en el servicio.

Por otro lado, se propone que, a fin de facilitar la identificación de los titulares de derechos y la concesión de autorizaciones, los Estados miembros pueden fomentar el desarrollo de registros de titulares de derechos que podrían ser consultados por los PPSCCL (siempre en cumplimiento de las normas de protección de datos, cuando sean aplicables).

2ª) Mayores esfuerzos en la obtención de la autorización

La ponderación de estos esfuerzos ha de basarse en criterios de transparencia y buena fe en las negociaciones, debiendo contemplar las autorizaciones unas condiciones justas y un equilibrio razonable entre las partes.

Lo anterior se traduce en que:

  • los PPSCCL deben ser transparentes con los titulares de derechos respecto a los criterios que pretenden utilizar para identificar y remunerar los contenidos cubiertos por el acuerdo;
  • los PPSCCL que se nieguen a concluir una licencia ofrecida en condiciones justas y que mantenga un equilibrio razonable entre las partes no habrán desplegado sus mejores esfuerzos para obtener una autorización;
  • las entidades de gestión están sujetas a las obligaciones establecidas en el artículo 16 de la Directiva 2014/26/UE, incluida la necesidad de llevar a cabo la negociación de buena fe y de aplicar tarifas determinadas sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios;
  • En el caso de que un titular se niegue a entablar negociaciones para conceder una autorización para su contenido, o desestime las ofertas razonables realizadas de buena fe, debe considerarse que el PSCCL ha cumplido con la obligación de hacer todo lo posible en virtud del artículo 17, apartado 4, letra a) a efectos de su responsabilidad.

No obstante, la Guía, no aporta ninguna indicación sobre qué han de entenderse como condiciones justas y un equilibrio razonable entre las partes. Se contenta con señalar que habrán de ser determinadas caso por caso.

b) Mayores esfuerzos para garantizar la no disponibilidad de contenido protegido

Este precepto implica tanto una obligación no sólo los PPSCCL sino también para los titulares de derechos:

  • Respecto a los titulares de derechos se establece la obligación de proporcionar «información pertinente y necesaria». Si bien la Guía determina que este concepto de “información pertinente y necesaria” habrá de ser incorporado por los Estados miembros de acuerdo tanto a la propia Guía como a los objetivos del artículo 17, lo cierto es que las notas que se aportan son relativamente esclarecedoras. Podemos establecer las siguientes características:
  • La información debe ser precisa y, como mínimo, ser exacta sobre la titularidad de los derechos de la obra o materia concreta en cuestión.
  • Los titulares de derechos (o los terceros autorizados por ellos) pueden optar por identificar contenidos específicos protegidos por derechos de autor y derechos conexos, cuya disponibilidad en línea no autorizada podría causarles un perjuicio económico importante
  • La información «pertinente» variará en función de las obras en cuestión y de las circunstancias relativas a las obras específicas u otros temas.

Respecto a este último punto, se anima a los titulares de derechos y a los PPSCCL a cooperar en la mejor manera de abordar la identificación de las obras.

En lo concerniente a los PPSCCL (que, como hemos mencionado tienen esta obligación de garantizar la indisponibilidad de las obras) se establece que los Estados miembros no deben imponerles en sus leyes de aplicación el uso de una solución tecnológica ni imponer ninguna solución tecnológica específica para demostrar que se han hecho los mejores esfuerzos.

Para ponderar el cumplimiento de esta obligación se determina que los Estados miembros deben tener en cuenta:

  • el tipo, el tamaño y la audiencia del servicio;
  • la disponibilidad de medios adecuados y eficaces;
  • los costes correspondientes y
  • el tipo de contenidos cargados por los usuarios.

A estos efectos también es importante examinar las prácticas disponibles en el mercado en un momento dado, no obstante, los PPSCCL deben seguir siendo libres de elegir la tecnología o la solución para cumplir con la obligación de realizar los mejores esfuerzos en su situación específica[4].

c) Notificación y retirada:

En este caso, más que las obligaciones de los prestadores se precisan las de los titulares de derechos. Encontramos esencialmente dos deberes:

  • Para la retirada del contenido deben aportar una notificación suficientemente motivada. Respecto a esta cuestión la Comisión recomienda a los Estados miembros que sigan las indicaciones de la Recomendación de la Comisión sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea de 1 de marzo de 2018 (especialmente los puntos 6 a 8). En particular, se deberá aportar una explicación de las razones por las que se considera que ese contenido es ilegal y una indicación clara de la ubicación de ese contenido
  • Para que se evite la “carga” (uploading) de la obra en el fututo, deberán proporcionarles el mismo tipo de información «pertinente y necesaria» que se exigía en el apartado b (ver supra). Por ejemplo, contempla la Guía, el caso de un PSCCL que utiliza el fingerprinting, en este caso el titular de derechos tendrá que proporcionar el fingerprinting de la obra y obras o los archivos pertinentes para su seguimiento.

d) Régimen especial para nuevos PPSCCL

Los requisitos para entrar en esta categoría es que el prestador haya estado en activo menos de tres años y cuyo volumen de negocios sea menor de 10 millones de euros. El cálculo de este volumen de negocios ha de realizarse en conformidad con la Guía del usuario sobre la definición del concepto de PYME[5].

Respecto a estas empresas se establece unas obligaciones “atenuadas” en función del número de visitantes únicos mensuales (más o menos de 5 millones). En resumen, las obligaciones quedarían así:

Obligaciones <de 5 mill. us.uni./mes >de 5 mill. us.uni/mes
Titulares y autorización – 17.4 (a) X X
No dispo. contenido no autorizado – 17.4 (b)
“Notice and take down” – 17.4 c (1ª) X X
Evitar futuras subidas – 17.4 c (2ª) = X*

* La Guía determina que, en este caso, cabe esperar menos de estos nuevos prestadores que de los que no entran en esta categoría, por lo que resulta proporcionado que recurrieran a soluciones menos complejas y costosas. No obstante, no hace más especificaciones respecto a qué tipo de soluciones podrían utilizar, solo que han de cumplir con las salvaguardas establecidas para los usos legítimos (ver infra).

5) Usos legítimos

Los usos legítimos que no infringen los derechos de autor o derechos afines pueden incluir

(a) los usos en virtud de excepciones y limitaciones, (b) los usos por parte de quienes poseen o han autorizado los derechos sobre el contenido que cargan o los usos cubiertos por la autorización en virtud del artículo 17, apartado 2, y (c) los usos de contenidos no cubiertos por los derechos de autor o derechos afines, en particular las obras de dominio público o, por ejemplo, los contenidos en los que no se cumple el umbral de originalidad o cualquier otro requisito relativo al umbral de protección.

En sí en este amplio apartado se establecen una serie de requisitos que habrán de ser tenidos en cuenta tanto por los legisladores de los Estados miembros como por los prestadores de derechos a la hora de implementar las medidas de identificación de contenidos infractores. De manera esquemática resaltamos los siguientes aspectos:

  • Excepciones: Las excepciones de cita, crítica y reseña y de parodia, caricatura o pastiche quedan siempre cubiertas y han de ser incorporadas a la legislación nacional si no lo estuvieran (al menos para este uso). El significado y el alcance de estos conceptos cubiertos por las excepciones deben determinarse teniendo en cuenta su significado habitual en el lenguaje cotidiano y el contexto en el que se utilicen.

El resto de las excepciones contempladas por la legislación cada Estado miembro son opcionalmente aplicables a la incorporación que se realice del artículo 17.

  • Usos no autorizados: Esta cuestión es especialmente relevante respecto a la consideración del cumplimiento de la obligación del 17.4 b) y segunda parte del c). La Comisión afirma que, en el estado actual de la técnica, ninguna tecnología puede evaluar con el nivel exigido por la ley si el contenido que un usuario desea cargar es una infracción o un uso legítimo. Por consiguiente, impedir la carga mediante el uso de la tecnología, debería limitarse en principio a los contenidos cargados manifiestamente infractores.

Los criterios para la detección de estos contenidos manifiestamente infractores podrán tener en cuenta: longitud/tamaño de la obra identificada utilizada en el contenido cargado, la proporción del contenido coincidente/identificado en relación con la totalidad del contenido cargado, el nivel de modificación de la obra, tipo de modelo de negocio y perjuicio económico significativo para los titulares de derechos.

Podemos esquematizar el sistema que habría de implantarse para su control de la siguiente manera:

(*) En caso de bloqueo de los contenidos cargados por considerar que se trata de usos no permitidos, los usuarios que los han subido deben ser notificados de ello sin demora indebida y deben poder impugnar el bloqueo, justificando su solicitud, en virtud del mecanismo de recurso previsto.

La Guía parece recomendar la implementación de un control del correcto cumplimiento de las obligaciones del artículo 17 mediante informes periódicos emitidos por los PPSCCL sobre los contenidos bloqueados como resultado de la aplicación de herramientas automatizadas en cumplimiento de las solicitudes de los titulares de derechos.

6) Reclamaciones y recursos:

Los Estados miembros deben establecer normas sobre el mecanismo de reclamación y recurso. Estos mecanismos han de revestir las siguientes características:

  • Las decisiones de inhabilitar el acceso o eliminar los contenidos cargados tienen que estar sujetas a una revisión humana para determinar si el uso es legítimo o no y debe restablecerse el contenido o no.
  • Las reclamaciones de los titulares de derechos tendrán que justificar debidamente sus solicitudes de inhabilitación o retirada de obras, determinando la naturaleza infractora de la carga específica.
  • El plazo de tramitación de las reclamaciones no aparece expresamente determinado, solo se contempla que ha de ser plazo razonablemente breve.
  • El mecanismo ha de ser sencillo y gratuito.
  • Se debe establecer un procedimiento interno de recurso de la resolución de la reclamación.

Por otro lado, los Estados miembros han de garantizar la existencia de mecanismos extrajudicial donde los usuarios puedan impugnar las decisiones de retirada o bloqueo de contenidos, de manera gratuita y de fácil acceso.

Además, tienen que incorporar a su legislación la obligación de los PPSCCL de informaren sus condiciones de uso de que los usuarios pueden utilizar obras y otras materias en virtud de las excepciones o limitaciones a los derechos de autor y derechos afines previstas en la legislación de la Unión. Los Estados miembros podrían dar recomendaciones sobre cómo los PPSCCL pueden aumentar la sensibilización de los usuarios sobre lo que puede constituir un uso legítimo

7) Información adecuada por parte de los prestadores a los titulares de derechos

La Guía de la Comisión indica que esta información adecuada implica:

  • Información sobre el funcionamiento de las herramientas empleadas para asegurar la indisponibilidad de contenido no autorizado: Esta información podría incluir, por ejemplo, una descripción del tipo de tecnologías u otros medios utilizados por los PPSCCL, información sobre los proveedores de tecnología de terceros cuyos servicios puedan utilizar, el nivel medio de eficiencia de estas herramientas, cualquier cambio en las herramientas/servicios utilizados (como posibles actualizaciones o cambios en el uso de servicios de terceros). No obstante, no deben estar obligados a dar información específica que iría en contra de sus secretos comerciales o de su propiedad intelectual (p.ej. las características de un software propio).
  • Información, en el caso de concesión de una autorización, del uso de las obras: Esta información debe contener datos sobre la explotación de las obras de los titulares de derechos y los ingresos generados por los PPSCCL. Si bien se indica que los Estados miembros deben tener en cuenta quelos PPSCCL no están obligados a proporcionar información detallada e individualizada sobre el uso de cada obra, también se afirma que los PPSCCL y los titulares de derechos son libres de acordar condiciones de información más específicas y detalladas en sus negociaciones contractuales. Por último, se indica Estados miembros pueden animar a los PPSCCL a seguir algunas de las mejores prácticas y normas del sector sobre los formatos de los informes, aunque no lo imponga la directiva.

Vanessa Jiménez Serranía

Profesora Lectora UOC

Acreditada a Contratada Doctora

[1] “Un prestador de un servicio de la sociedad de la información cuyo fin principal o uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a una gran cantidad de obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios, que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos.

[2] Los prestadores de servicios como las enciclopedias en línea sin fines lucrativos, los repositorios científicos o educativos sin fines lucrativos, las plataformas para desarrollar y compartir programas informáticos de código abierto, los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas tal como se definen en la Directiva (UE) 2018/1972, los mercados en línea y los prestadores de servicios entre empresas y en la nube, que permiten que los usuarios carguen contenido para su propio uso, no son prestadores de servicios para compartir contenidos en línea a los efectos de la presente Directiva

[3] Estos preceptos establecen que la autorización concedida al prestador cubriría los actos realizados por (i) usuarios que actúen con fines no comerciales (vídeos domésticos que incluyan música de fondo) o (ii) usuarios cuya actividad no genere ingresos significativos (tutoriales que incluyan música o imágenes y que generen ingresos publicitarios limitados), pero no los de los usuarios con fines comerciales que abrían de solicitar una autorización por separado.

 

[4] Por ejemplo, en el momento actual, la tecnología más extendida es la basada en el fingerprinting, no obstante no tiene por qué ser considerada como el standard del mercado ya que existen otras tecnologías como el hashing, las marcas de agua o el uso de metadatos. Por otro lado, algunos PPSCCL han desarrollado soluciones internas, mientras que otros compran los servicios de terceros. En definitiva, en la práctica, no debe esperarse que los PPSCCL apliquen las soluciones más costosas o sofisticadas si ello resulta desproporcionado en su caso concreto.

[5] Encontramos la Guía del usuario sobre la definición del concepto de PYME  en su versión en castellano, en su última edición de 2020, aquí https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/756d9260-ee54-11ea-991b-01aa75ed71a1.  Llama la atención que en el texto publicado en la Guía del artículo 2017 se haya referencia este texto en su versión de 2016.