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“Papeles de Afganistán”, Caso Funke Medien, C-469/17: Conclusiones del AG del TJUE

Se han hecho públicas las Conclusiones del Abogado General (AG) en el asunto de los “Papeles de Afganistan,  originado a partir de la filtración de informes oficiales a cuya difusión por parte de un medio de comunicación (Funke Medien) se opuso el Gobierno alemán,  por medio de una acción de cesación basada en el Derecho de autor. El conflicto entre propiedad intelectual y libertad de información se plantea así de forma abierta. Hay otros dos casos también pendientes en el TJUE sobre los que el AG llama la atención, no sin subrayar que existen diferencias importantes entre todos ellos.

En el primero (Pelham, C‑476/17) se discute por un par de segundos tomados de la obra “Metall auf Metall”. Se trata de “diminutas fracciones de sonido”, aunque son las que marcan el ritmo. Quien tenga curiosidad puede acceder a estos dos videos disponibles en Youtube (al menos, en el momento de redactar estas líneas; ya veremos qué consecuencias tiene el debatido art. 13 de la Propuesta de Directiva sobre derechos de autor y afines en el Mercado Único Digital, PDMUD),

El caso Pelham viene arrastrándose por los tribunales alemanes desde hace tiempo, con dos sentencias del TS (BGH), de 20/11/2008 y 13/12/2012, seguidas de una del Constitucional (BVG) de 31/5/2016, que devolvió el asunto al BGH por entender que su lectura de la “utilización libre” contemplada en el art. 24 de la Ley de Derecho de autor alemana era demasiado estricta y contraria a la libertad de creación (hay varias fuentes –unas más fiables que otras- desde las que cabe acceder a traducciones de la UrhG; al inglés: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_urhg/englisch_urhg.html; e incluso al español: http://ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Alemania/03__Derechos_de_Autor.pdf)

El BGH, antes de dictar sentencia (por tercera vez) elevó al TJUE una serie de preguntas que podéis consultar en:

En el segundo caso (Spiegel Online, C-516/17), el conflicto se originó por la demanda de un parlamentario alemán (el Sr. Volker Beck) contra un diario en línea por la publicación de algunos textos en el marco de un debate acerca de las acusaciones del Sr. Beck contra una editorial a la que imputaba haber publicado una obra suya con modificaciones no autorizadas. Aquí tenéis un enlace a las preguntas elevadas al TJUE:

Pero las Conclusiones dadas a conocer hoy no tratan ni de Pelham ni de Spiegel Online (ya veremos qué pasa con ellos en su momento). En el caso de los “Papeles de Afganistán” (Funke Medien, C-469/17), sumamente interesante, se discuten los fundamentos mismos del derecho de autor: su ámbito de protección (qué es “obra”) y las relaciones del derecho de autor con la libertad de información. Las cuestiones, tal como la sintetiza el AG, son las siguiente: (1) “Un informe militar […] ¿puede acogerse a la protección del derecho de autor, tal y como lo armoniza el Derecho de la Unión, en las mismas condiciones que el resto de obras literarias?” y (2) “el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si el artículo 11 de la Carta [de derechos fundamentales de la UE] debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro invoque el derecho de autor que le asiste sobre documentos como los controvertidos en el litigio principal para limitar la libertad de expresión consagrada en este artículo”.

Las Conclusiones del AG pueden ordenarse en tres apartados 1) La admisibilidad; 2) El juicio de fondo; y 3) La propuesta del AG al Tribunal

1) Admisibilidad: ¿Son los informes “obra” protegida? En este caso, parece que no. Debería pronunciarse el tribunal remitente. Mientras no lo haga las cuestiones planteadas son sólo “hipotéticas” ¿Inadmisibilidad?

Antes de entrar en el asunto de fondo (¿puede usarse el derecho de autor para impedir la difusión de informes oficiales de carácter confidencial?) el AG considera necesario plantear si los informes en cuestión son objeto de derecho de autor; es decir, si realmente se trata de un caso que proceda resolver aplicando la legislación de propiedad intelectual. ¿Son los informes militares del caso una “obra”? ¿Se trata de una expresión formal original de la creatividad humana? ¿Hay originalidad en la forma externa o en la estructura?

El AG expresa serias dudas al respecto: “El litigio principal versa sobre la comunicación al público, por parte de Funke Medien, de los UdP, es decir, de informes periódicos acerca de las operaciones en el extranjero de las Fuerzas Armadas alemanas, de cuyos derechos de autor alega ser titular la República Federal de Alemania. Desconozco el contenido exacto de estos documentos, puesto que Funke Medien fue obligada a retirarlos de su sitio de Internet. No obstante, es posible consultar los UdÖ, es decir, la versión pública de los UdP. En la vista, las partes no se pusieron de acuerdo sobre la diferencia existente entre estas dos versiones: según el Gobierno alemán, los UdP son mucho más voluminosos que los UdÖ, mientras que, según Funke Medien, los UdP únicamente contienen cierta información adicional respecto de los UdÖ. En cualquier caso, el hecho de que Funke Medien decidiera publicar los UdP que logró obtener pone de manifiesto que las dos versiones presentan diferencias en relación con la información facilitada. Sin embargo, cabe suponer, en mi opinión, que, incluso si la información contenida en los UdP es más exhaustiva, la forma de su presentación (su expresión, para utilizar la terminología del derecho de autor) es la misma en los dos casos. Pues bien, esta forma, tal y como se desprende de los UdÖ, me plantea serias dudas sobre la posibilidad de calificar a dichos documentos de obras protegidas por el derecho de autor. En efecto, se trata de documentos puramente informativos, redactados en un lenguaje perfectamente neutro y estandarizado, que transmiten con exactitud los acontecimientos o bien informan de que no se ha producido ningún acontecimiento digno de interés” (núm. 14 Conclusiones AG, subrayados añadidos).

Tras una exposición de la doctrina tradicional acerca del objeto del derecho de autor (qué merece la condición de “obra protegida”) el AG insiste en esa idea: “La aplicación de estos criterios al presente asunto plantea serias dudas respecto de la calificación de los documentos en cuestión como obras en el sentido del derecho de autor de la Unión, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia. En efecto, me parece poco probable que el autor o autores de estos documentos, cuyos nombres desconozco, pero que son seguramente funcionarios u oficiales de las Fuerzas Armadas alemanas, hayan podido tomar decisiones libres y creativas para expresar su capacidad creativa al redactar tales documentos. En el caso de documentos puramente informativos y redactados inevitablemente en un lenguaje simple y neutro, su contenido está totalmente determinado por la información que contienen, de manera que esta información y su expresión se confunden, excluyendo así toda originalidad. Su elaboración precisa, en efecto, un esfuerzo y una pericia determinados, si bien estos elementos, por sí solos, no pueden justificar la protección del derecho de autor. En el debate mantenido sobre este punto en la vista, las partes también alegaron que la estructura de los documentos en cuestión podría, por sí misma, quedar amparada por el derecho de autor. Pues bien, esta estructura consiste en presentar periódicamente información relativa a cada misión extranjera en la que participan las Fuerzas Armadas alemanas. Por lo tanto, la estructura de estos informes no me parece más creativa que su contenido” (núm. 19 Conclusiones AG, subrayados añadidos).

Entiende por ello el AG que, en realidad, las cuestiones no deberían admitirse puesto que son “hipotéticas”: “Huelga decir que la calificación de los documentos en cuestión como «obras» en el sentido del derecho de autor, tal y como ha sido armonizado por el Derecho de la Unión, es una apreciación fáctica que únicamente corresponde efectuar a los órganos jurisdiccionales nacionales. Sin embargo, considero que, habida cuenta de las dudas expresadas anteriormente, que parece, por otra parte, compartir asimismo el órgano jurisdiccional remitente, sobre la aplicabilidad del derecho de autor de la Unión a dichos documentos, el Tribunal de Justicia puede contemplar declarar, con arreglo a reiterada jurisprudencia, la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto al considerarse, en esta etapa del procedimiento principal, hipotéticas, debido a que se basan en una premisa que no ha sido verificada por el órgano jurisdiccional remitente” (núm. 22 Conclusiones AG, subrayados añadidos)

2) Juicio de Fondo: ¿Puede utilizarse el derecho de autor para impedir la publicación de informes oficiales?: En este caso, no.

El AG empieza recordando que el conflicto de fondo ya ha sido tenido en cuenta en las leyes de propiedad intelectual y, por tanto, normalmente no habrá que salir de ellas. Bastará con interpretar y aplicar sus disposiciones en materia de límites. No obstante, no hay que descartar que se susciten casos en los que la solución legal entra en crisis. Cuando se da esa situación hay que considerar los límites externos derivados del obligado respeto a los derechos fundamentales:  “En el curso normal de los acontecimientos, estos límites internos del derecho de autor permiten conciliar, de forma globalmente satisfactoria, los derechos y las libertades fundamentales con los derechos exclusivos de los autores en relación con el uso de sus obras. No es menos cierto que, a pesar de la existencia de estos límites, la aplicación del derecho de autor, así como de cualquier otro cuerpo normativo, sigue estando sujeta al requisito de la observancia de los derechos fundamentales, dado que esta observancia puede ser controlada por los órganos jurisdiccionales. En caso de comprobarse que existen fallos sistémicos en la protección de un derecho fundamental en relación con el derecho de autor, se pondría en tela de juicio la validez de este último y, en consecuencia, se plantearía la cuestión de una modificación legislativaCon todo, pueden darse situaciones excepcionales en las que el derecho de autor, que, en otras circunstancias, podría beneficiarse de una manera total y legítima de la protección legal y tutela judicial, deba atenuarse frente a un interés mayor relacionado con la realización de un derecho o de una libertad fundamental” (núm. 40 Conclusiones AG).

Así resultaría de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y, concretamente, las resoluciones de 10 de enero de 2013, Ashby Donald y otros c. Francia (CE:ECHR:2013:0110JUD003676908 [fotografías de desfiles de moda]), y 19 de febrero de 2013, Fredrik Neij y Peter Sunde Kolmisoppi c. Suecia (CE:ECHR:2013:0219DEC004039712 [The Pirate Bay]):

En esas sentencias el TEDH habría admitido “la existencia de una limitación externa de este tipo al derecho de autor”. Por tanto “el TEDH ha considerado que la acción en materia de protección del derecho de autor de un Estado parte en el CEDH era susceptible de control desde el punto de vista de su conformidad con la libertad de expresión, consagrada en el artículo 10 del CEDH” (núm. 41 Conclusiones AG).

En ninguno de los dos casos mencionados entendió el TEDH que se hubieran vulnerado los derechos fundamentales invocados: “En efecto, al considerar la naturaleza de las comunicaciones en cuestión (que perseguían una finalidad comercial) y los derechos de las demás personas involucradas (los titulares de los derechos de autor), el TEDH llegó a la conclusión de que las partes demandadas (es decir, los Estados signatarios del CEDH) disfrutaban de una amplia facultad de apreciación en relación con el carácter necesario, en una sociedad democrática, de las restricciones a dicha libertad originadas por el derecho de autor” (ibídem).

Pero el AG en sus Conclusiones en el Caso Funke Medien advierte acerca de la posibilidad de que, en función de las circunstancias, se pueda llegar a otra conclusión: “Sin embargo, en circunstancias diferentes a las controvertidas en los dos asuntos mencionados, el resultado del análisis podría ser distinto, en particular en la situación en que, como sucede en el presente asunto, la comunicación de la obra supuestamente protegida contribuyó al debate de interés general y en que esta obra está formada por documentos oficiales de un Estado que tienen carácter informativo. Por lo tanto, propongo al Tribunal de Justicia que siga un razonamiento análogo al desarrollado por el TEDH” (núm. 42 Conclusiones AG).

3) Propuesta del AG: Inadmisibilidad o bien, entrando en el fondo, declaración de prevalencia –en este caso- de la libertad de información

En el caso de los “Papeles de Afganistán” (Funke Medien) precisamente concurrirían razones para dar preferencia a la libertad de información y por ello el AG propone “bien que declare la inadmisibilidad de las cuestiones planteadas por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) en el presente asunto, bien que responda a estas cuestiones del siguiente modo: «El artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con su artículo 52, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro no puede invocar el derecho de autor que se deriva de los artículos 2, letra a), y 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, para impedir la comunicación al público, en el marco de un debate relativo a cuestiones de interés general, de documentos confidenciales que emanan de dicho Estado miembro. Esta interpretación no impide la aplicación por dicho Estado miembro, de conformidad con el Derecho de la Unión, de otras disposiciones de su Derecho interno, en particular las relativas a la protección de la información confidencial” (núm. 73 Conclusiones AG)

4) Anexo: Encabezamiento de las Conclusiones de AG y  enlace a las mismas.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 25 de octubre de 2018,  Asunto C‑469/17 Funke Medien NRW GmbH contra Bundesrepublik Deutschland [Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania)] «Procedimiento prejudicial — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Derecho de reproducción — Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas — Excepciones y limitaciones — Modalidades de transposición por los Estados miembros — Apreciación a la luz de los derechos fundamentales — Carácter exhaustivo»

5) Coda: “Sin novedad en el frente”.-

Las Conclusiones del AG empiezan de la siguiente forma:”«Sin novedad en el frente», rezaba el informe militar probablemente más famoso de la historia de la literatura. Incluida en la novela de Erich Maria Remarque que lleva el mismo título, esta frase se beneficiaba naturalmente, al igual que la obra entera, de la protección del derecho de autor […]” (núm. 1 Conclusiones AG, subrayados añadidos). La referencia literaria es bonita, aunque la valoración (“el informe más famoso..”) quizá sea opinable. Pero lo que uno se pregunta es si realmente la frase “sin novedad en el frente” se beneficia de la protección del derecho de autor. Como título, será protegido como parte de la obra (art. 10.2 LPI). Pero la frase en sí ¿estaría protegida?  Cinco palabras, casi rituales en asuntos militares. ¿Originalidad? ¿Y el título alemán originario: Im Westen nichts Neues?