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Nueva Cuestión Prejudicial ante el TJUE. AGEDI/AIE c. ATRESMEDIA, Sincronización de fonogramas, comunicación pública de obras audiovisuales y remuneración equitativa y única de artistas y productores

Otra cuestión más para el TJUE, esta vez desde España. Sincronización de fonogramas en obras audiovisuales ¿Sobrevive el fonograma como tal a su sincronización, con el consiguiente derecho de los artistas y el productor a una remuneración equitativa y única cuando la obra audiovisual es objeto de comunicación pública? (AGEDI/AIE c. ATRESMEDIA: ATS 1445/2019 – ECLI: ES:TS:2019:1445A)

OTRA CUESTIÓN MÁS PARA EL TJUE, ESTA VEZ DESDE ESPAÑA. SINCRONIZACIÓN DE FONOGRAMAS EN OBRAS AUDIOVISUALES ¿SOBREVIVE EL FONOGRAMA COMO TAL A SU SINCRONIZACIÓN, CON EL CONSIGUIENTE DERECHO DE LOS ARTISTAS Y EL PRODUCTOR A UNA REMUNERACIÓN EQUITATIVA Y ÚNICA CUANDO LA OBRA AUDIOVISUAL ES OBJETO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA? (AGEDI/AIE c. ATRESMEDIA)

  1. Cualquiera que haya tenido que explicar alguna vez qué es un fonograma habrá leído a su audiencia el art. 114.1 TRLPI: “Se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos”. Para precisar un poco más, probablemente haya acudido también al art. 114.2 TRLPI, donde, al definir al productor, se pone el acento en que la fijación “se realiza por primera vez”.
  2. Lo mismo puede leerse, desde 1961, en la Convención Internacional sobre la protección de los artistas, productores de fonogramas y entidades de radiodifusión [Convención de Roma, art. 3, apdos. b) y c)] y, desde 1971, en el Convenio para la protección de los Productores de Fonogramas contra la reproducción no autorizada de los mismos [Convenio de Ginebra, art. 1 apdos. a) y b)].
  3. Estas definiciones se perfilan un poco más en el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o ejecución y Fonogramas de 1996 (TOIEF, WPPT en sus siglas inglesas). En él el fonograma se define como “toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual” [art. 2,b)]; y el productor como “la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos” [art. 2,c)].
  4. En el caso del productor, la referencia a la “iniciativa” y la “responsabilidad económica” sirve para recordarnos la razón del reconocimiento de sus derechos afines. No crea obra alguna, pero pone los medios económicos y técnicos para llevar a cabo la primera fijación. Evocar la imagen del estudio de grabación es casi inevitable. Hay una racionalidad económica en el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual que, probablemente, no debería extenderse a casos en los que no se da. ¿Debe considerarse “productor” a cualquiera que fije sonidos con un dispositivo y “fonograma” a toda fijación, aunque no haya en ella inversión ni aplicación de habilidad o competencia alguna? ¿Cuando miles de adolescentes graban en su móvil el concierto al que asisten o fragmentos del mismo, sin más actividad que darle al play, se están produciendo miles de fonogramas?  Si así fuera, la diferencia la marcaría no tanto la producción como el hecho de que hubiera o no publicación con fines comerciales. La pregunta anterior no es, sin embargo, la que interesa ahora.
  5. Como es de ver, el art. 2,b) TOIEF incluye en la definición de fonograma de la Convención de Roma de 1961 y del Convenio de Ginebra de 1971, dos precisiones. La primera consiste en hablar no sólo de sonidos también de su “representación”. La idea es clara. Se trataba de adaptar la definición de fonograma a la tecnología digital. En este sentido la Guía de OMPI, explica que: “El primer aspecto es que la definición se ha ampliado a aquellos fonogramas que no son fijaciones de sonidos. Esto puede considerarse una mera aclaración, pero parece necesaria desde el momento en que actualmente los fonogramas también pueden realizarse, con la aplicación de la tecnología digital, a través de la fijación de datos que pueden generar sonidos con la ayuda de un equipo electrónico adecuado, incluso si los sonidos correspondientes nunca han existido. Es a esta posibilidad a la que se refiere la fijación de una «representación de sonidos» de una manera neutra desde el punto de vista tecnológico”.
  6. La segunda precisión resulta, en cambio, menos clara. El art. 2,b) TOIEF alude a toda fijación de sonidos o de su representación “que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual”. ¿Qué significa exactamente esa frase? ¿Qué es lo que se quiso excluir?… Aquí es donde empieza –o prosigue- un problema del que ya han debido ocuparse los tribunales de varios países, incluido el nuestro. Planteado en términos simples puede formularse de la siguiente manera: ¿Un fonograma deja de serlo cuando se sincroniza en una obra audiovisual?
  7. La lectura más inmediata de la frase entrecomillada (“que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual”) pasaría por asignarle la función de separar, de un lado, la banda sonora de las obras audiovisuales y, de otro, los fonogramas. Se trataría de dejar claro, simplemente, que las bandas sonoras (sound track) de las películas u otras obras audiovisuales no son fonogramas y, por tanto, no son de aplicación las normas de éstos; salvo en la medida, claro está, en que se exploten de forma independiente como fonogramas. Ahora bien, que la banda sonora no sea un fonograma no implica per se que el fonograma incorporado mediante reproducción o sincronización a una banda sonora deje de existir como tal. Cabría pensar que las dudas las zanjaría la Declaración Concertada añadida al art. 2,b) TOIEF, según la cual: “Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el art. 2,b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual“. Sin embargo, la polémica no se ha apaciguado por ello.
  8. En el trasfondo del debate está el reconocimiento o no a los artistas y a los productores de fonogramas del derecho de remuneración equitativa y única por comunicación pública también cuando lo que se comunica no es el fonograma de forma independiente, sino la obra audiovisual en la que el fonograma ha sido reproducido o sincronizado.
  9. En este sentido, el art. 12 de la Convención de Roma dispone que: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utiizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración”. En parecidos términos se expresa el art. 15.1 TOIEF, aclarando que la utilización que da lugar al derecho puede ser “directa o indirecta”. Y otro tanto hacía el art. 8.2 de la derogada Directiva de Alquiler y préstamo y Derechos afines (92/100/CE, DAPDA) y sigue haciendo el mismo artículo de la vigente versión codificada (2006/115/CE, DAPDA v.c.), que establece “la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. […]”. En lo que se refiere a la legislación española, lo mismo establecen los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI, respectivamente con referencia a los artistas y a los productores
  10. La pregunta puede formularse de manera sencilla: ¿Implica la comunicación pública de una obra audiovisual que también hay comunicación pública del fonograma en ella sincronizado y, por tanto, que los artistas y productores del mismo conservan su derecho a una remuneración equitativa y única? ¿O, por el contrario, hay que entender que sólo hay comunicación de la obra audiovisual?
  11. Esta duda había llegado ya a los Tribunales Supremos de algunos países. Sin pretensión de exhaustividad, cabe mencionar los de Australia y Canadá. El Tribunal Supremo de Australia, aunque no por unanimidad, consideró que el fonograma seguía existiendo como tal y que, por tanto, sí se devengaba el derecho de remuneración equitativa y única de los artistas y el productor del fonograma cuando la película era objeto de comunicación pública (Phonographic Performance Co of Australia Ltd contra Federation of Australian Commercial Television Stations [1998] HCA 39[1]). Por su parte, unos años después, el Tribunal Supremo de Canadá decidió lo contrario (Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada, 2012 SCC 38[2]).
  12. El mismo problema ha llegado también al Tribunal Supremo español. El caso es conocido y enfrenta a dos entidades de gestión (AGEDI y AIE) con la sociedad ATRESMEDIA, titular de varios canales de televisión. Las entidades reclaman una compensación por los “actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales o reproducciones de los mismos realizados a través de los canales de televisión que explota y por la indemnización derivada de la reproducción no autorizada de fonogramas realizada para dichos actos de comunicación al público”.
  13. En lo que aquí interesa, la demanda de AGEDI/AIE fue desestimada por el JM 4 de Madrid. A su juicio no procedía indemnización alguna por los actos de comunicación pública de fonogramas sincronizados en obras audiovisuales (películas, series y anuncios) ni por su reproducción instrumental. La sentencia del JM, tal como se recoge en la de apelación, entendió que la “sincronización” iba más allá de la era reproducción pues “el discurso sonoro del fonograma musical queda asociado al discurso visual de una secuencia creativa de imágenes dando lugar a la coincidencia estética, ambiental, temporal o rítmica entre sonido e imagen, de manera que, al integrarse en un conjunto expresivo mayor representado por la síntesis armónica y singular de la imagen y del sonido, lo que se produce, desde el punto de vista de la obra fijada en el fonograma, es una transformación de esta que da lugar a una obra derivada”. De este modo, el fonograma “desaparecería” absorbido por la obra audiovisual.
  14. La Audiencia Provincial de Madrid (sec. 28), en cambio, llegó a otra conclusión. En su sentencia de 25 de enero de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:3842[3]) acogió el planteamiento de las entidades de gestión demandantes. A este objeto señalaba que el fonograma no es una obra sino “un mero soporte que contiene la fijación del concreto modo de ejecución que un determinado artista ha llevado a cabo, en un momento dado, de la secuencia de sonidos que constituye la obra propiamente dicha”. Consiguientemente, seguía, “si el fonograma no es una obra, no es posible ejercer sobre él operación alguna que comporte un fenómeno de transformación en sentido técnico-jurídico y, correlativamente, tampoco es posible que nazca del fonograma una obra derivada, precisamente porque aquello sobre lo que se opera en el curso de la sincronización no puede ser catalogado como obra en sentido alguno”. La Audiencia admitía que “la sincronización del fonograma en la obra audiovisual gener[a] en el plano estético y creativo una síntesis superadora de sus elementos visuales y auditivos” y que ello da lugar “a la transformación de la obra sonora (normalmente musical) cuya concreta ejecución se encuentra fijada en el fonograma objeto de sincronización”. Pero pese a ello, concluye, “las cualidades de los sonidos fijados en el fonograma son objetivamente las mismas antes y después de la sincronización. Ello hace que la fijación sonora que queda en la obra audiovisual después de la sincronización del fonograma no pueda ser considerada, en tanto que simple réplica de los sonidos fijados en el fonograma sincronizado, sino como una reproducción de ese mismo fonograma. Reproducción cuya comunicación pública, al igual que la del fonograma propiamente dicho, genera el derecho de remuneración equitativa que contemplan los arts. 108-4 y 116-2 de la Ley de Propiedad Intelectual” (FD 2).
  15. ATRESMEDIA interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Éste, sin embargo, antes de resolverlo, ha optado por plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE (Auto de 13 de febrero de 2019, ATS 1445/2019 – ECLI: ES:TS:2019:1445A); y quizá no tanto porque no tenga formada una opinión (probablemente tenga alguna, aunque la ignoremos) como por la necesidad de que, ante las dudas objetivas que suscita la Directiva, el TJUE fije “una interpretación uniforme para todo el territorio de la Unión”.
  16. El Tribunal Supremo, tras resumir los antecedentes y la normativa, centra con toda claridad la controversia. Se trata de “decidir si, una vez que un fonograma publicado con fines comerciales, en el que estaba registrada la interpretación de una obra musical, ha sido «reproducido» o «sincronizado» en una grabación audiovisual en la que se encuentra fijada una obra audiovisual, se agota el derecho de los artistas ejecutantes o intérpretes y el de los productores de fonogramas a percibir la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8.2 de las citadas Directivas”. Para ello “es preciso aclarar qué interpretación debe darse al concepto de «fonograma» y de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE”. Y añade:. “Según la interpretación que se dé a estos conceptos, la consecuencia será que la comunicación pública de una grabación audiovisual en que se encuentre fijada una obra audiovisual, en la que se ha sincronizado o reproducido un fonograma publicado con fines comerciales, constituye la comunicación pública del fonograma o de una reproducción del fonograma, con la consecuencia de que el usuario que realiza esa comunicación pública está obligado a pagar la remuneración equitativa y única a los artistas ejecutantes o intérpretes de la obra musical registrada en el fonograma y a los productores de tales fonogramas; o, por el contrario, que una vez sincronizado o reproducido el fonograma en la grabación audiovisual que contiene la fijación de la obra audiovisual, la comunicación pública de esa grabación de la obra audiovisual ya no constituye una comunicación del fonograma ni de una reproducción del mismo y solo se generan derechos de remuneración equitativa y única para los titulares de derechos de propiedad intelectual sobre la grabación audiovisual y la obra audiovisual, pues la retribución de los derechos afines sobre el fonograma se ha realizado al autorizarse la reproducción o sincronización del mismo en la obra audiovisual
  17. Tras esa descripción de la controversia y de sus consecuencias, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, somete al TJUE las siguientes preguntas:

1.- El concepto de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE ¿incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual?

2.- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿está obligada al pago de la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8.2 de tales directivas una entidad de radiodifusión televisiva que utilice, para cualquier tipo de comunicación al público, una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra cinematográfica o audiovisual en la que se haya reproducido un fonograma publicado con fines comerciales?

[1] http://eresources.hcourt.gov.au/showbyHandle/1/11894. La película que está en el origen del caso es The Big Steal (El gran robo) y la música Dancing in the Storm, de la banda australiana Boom Crash Opera

[2] https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/9999/index.do . El conflicto tiene su origen en la negativa del Copyright Board de Canadá a “certificar” las tarifas de “Sound”, una entidad de gestión de derechos afines.

[3] http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp .