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Modelos, paparazzi y Registro de la Propiedad Intelectual: Gigi Hadid y el Tribunal Supremo de los EE.UU

¿Puede una modelo colocar en su cuenta de Instagram, sin pedir autorización, la fotografía que le ha tomado un paparazzi y que este había cedido a una agencia fotográfica? ¿Puede la agencia demandar con éxito a la modelo por infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre la fotografía?

Vaya por delante que el título de esta entrada no es un ejemplo de buen hacer periodístico. Se trata, como tantas veces, de un simple recurso para atraer la atención del lector. La conocida modelo Gigi Hadid no ha protagonizado ningún litigio del que se haya ocupado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos (EE.UU.). No obstante, aunque engañoso, el titular no es del todo falso, pues la Sra. Hadid sí ha sido parte de un conflicto que ejemplifica las consecuencias de una reciente decisión de dicho Tribunal relativa al papel del registro de las obras como trámite necesario para una plena protección de la propiedad intelectual. Me refiero a la sentencia de 4 de marzo de 2019, recaída en el caso Fourth Estate PublicBenefit Corp. C. Wallstreet. Com. LLC et. al. (en adelante, Fourth Estate).

Salvo para quienes litiguen o piensen litigar en los EE.UU, la sentencia del caso Fourth Estate, adoptada por unanimidad y con Ruth Bader Ginsburg como ponente, puede parecer de escaso interés. No obstante, resulta útil para recordar algunas cosas y, quizá, deshacer algún malentendido. Al margen de ello, para Gigi Hadid ha resultado ser un pequeño regalo.

Es bien sabido que la legislación de los EE.UU había seguido tradicionalmente el criterio característico de la familia del Copyright (y también nuestro, durante la larga vigencia de la LPI de 1879) según el cual los derechos de autor se adquieren mediante la inscripción registral. Antes de ese trámite, podía obtenerse la protección del Derecho común, pero no invocar un “copyright” del que todavía se carecía. En 1989, sin embargo, los EE.UU. se adhirieron al fin al Convenio de Berna (CB), uno de cuyos puntales básicos es precisamente la protección por el mero hecho de la creación, sin necesidad de formalidades como el registro o el uso de determinados símbolos.

A este objeto, el art. 5.2 CB primer inciso dispone que “el goce y ejercicio de estos  derechos [reconocidos en las leyes nacionales o en el propio Convenio, cfr. art. 5.1] no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la norma”. Una traducción normativa plena y nítida de este principio podemos verla en el art. 1 de nuestra vigente LPI: “La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor «por el solo hecho de su creación»” (comillas internas añadidas). Con esta regla se puso fin a una situación anómala en la que, además, al menos sobre el papel, los españoles podían resultar peor tratados que los extranjeros pues para ellos regía el art. 36 LPI/1879 (“para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual”), en tanto que los segundos quedaban amparados en España por el citado art. 5.2 CB.

Cabría pensar que, tras la firma del Convenio de Berna, la protección por la creación se aplicaría en los EE.UU en los mismos términos que en nuestra actual normativa de propiedad intelectual. Sin embargo, hay dos particularidades que separan la legislación estadounidense de la española. La primera consiste en exigir la fijación de las obras; algo, no obstante, expresamente permitido por el art. 2.2 CB, según el cual: “queda reservada a la legislación de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material”. La segunda particularidad pasa por el hecho de que los EE.UU. siguen reservando un papel muy relevante al registro de las obras protegidas. Para ello se han acogido al segundo inciso del art. 5.2 CB, en el que se dispone lo siguiente: “Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como «los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos» se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección” (comillas internas añadidas).

Lo anterior significa que al autor se le atribuyen por la creación unos derechos que, sin embargo, no puede hacer valer ante los tribunales sin la previa inscripción en el Copyright Office. Son derechos, por tanto, en no poca  medida desarmados. No se puede ir a la guerra (el pleito) directamente. Antes hay que pasar por la armería (el Registro). Existen importantes salvedades tasadas (derechos morales de artistas plásticos, emisiones en vivo…). Pero, como regla general y de acuerdo con la Sección 411 de la Ley de Derecho de Autor de los EE.UU., no cabe interponer acciones judiciales por infracción del copyright hasta que el registro ha sido realizado: “until registration «has been made»” (énfasis añadido). Ahora bien ¿cómo debe interpretarse esta exigencia? ¿Basta la solicitud o inicio del expediente (“application approach”) o es imprescindible culminar su tramitación (“registration approach”)? Eso era lo que, ante la falta de unanimidad en los tribunales inferiores, tuvo que resolver el TS en el caso Fourth Estate (los documentos del caso pueden consultarse en Scotusblog). Y lo hizo, como veremos, en el sentido que cabía esperar.

La controversia era relativamente simple. Fourth Estate, una empresa del sector de la información, había concedido una licencia para que Wall-street colocara en su página web algunos artículos. Hasta aquí, todo correcto. Sin embargo, Wall-street mantuvo los artículos en cuestión a disposición del público más allá del plazo autorizado. Ello dio lugar a una demanda por infracción de derechos de propiedad intelectual. Antes de interponerla Fourth Estate solicitó la inscripción de las obras en el Registro. Pero no esperó hasta haberla obtenido. Con la demanda aportó el justificante de la solicitud. No, en cambio, el certificado del registro. Tanto en primera instancia (District Court) como en apelación (Eleventh Circuit) la demanda de Fourth Estate fue desestimada con el argumento de que el trámite exigido por la sección 411 no podía entenderse satisfecho hasta que, culminado el procedimiento, el Copyright Office hubiese registrado efectivamente la obra u obras.

Ese fue también al fin el parecer del TS, sin perjuicio de una importante puntualización en cuanto al ámbito temporal de la tutela. En este sentido, en el resumen de la propia sentencia, se declara que: “Registration occurs, and a copyright claimant may commence an infringement suit, when the Copyright Office registers a copyright. Upon registration of the copyright, however, a copyright owner can recover for infringement that occurred both before and after registration” (“El registro tiene lugar, y el titular puede iniciar un procedimiento por infracción, cuando el Copyright Office registra el derecho. No obstante, una vez obtenido el registro, el titular puede reclamar por infracciones que ocurrieron tanto antes como después de dicho registro”, t.d.a.).

La Ley contempla la posibilidad de una inscripción provisional (preregistration) en ciertas situaciones. Por ejemplo, cuando se trata de obras –como películas o composiciones musicales- muy vulnerables en la fase de predistribución; o también en los casos de actuaciones en vivo (vid. Sección 408 de la Ley de Derecho de Autor). Pero fuera de esos casos (y Fourth Estate no estaba en ninguno de ellos), el registro -“realizado” en el sentido indicado- es un requisito previo insoslayable para el ejercicio de acciones judiciales.

La cuestión –ciertamente importante- quedó así zanjada. No hay duda de que el criterio sentado por el Tribunal Supremo hará que en los EE.UU., de facto, el registro en el Copyright Office siga manteniendo un papel muy relevante. Teniendo en cuenta que la tramitación registral no es rápida, cabe suponer que los titulares seguirán pidiéndola de forma casi mecánica; al menos, cuando tengan en perspectiva explotar las obras de que se trate o, en cualquier caso, consideren que la posibilidad de infracción es elevada.

Hasta aquí el Tribunal Supremo de los EE.EE. Hora es ya de decir algo de la Sra. Hadid.

Jelena Noura, “Gigi”, Hadid es una conocida modelo o supermodelo estadounidense cuya vida pública y privada siguen millones de personas, con mayor o menor atención. Ello la convierte en una presa codiciada para los inevitables paparazzi. Este término, procedente de uno de los personajes de «La dolce vita» de Federico Fellini, bien podría traducirse por moscón. Pero se ha abierto paso en nuestro idioma sin necesidad de traducciones y conservando el plural italiano. Según la definición del DRAE, un paparazzi es un “fotógrafo de prensa que se dedica a hacer fotografías a los famosos sin su permiso”. Como veremos, sin embargo, en el caso que nos ocupa el consentimiento de la supermodelo sí fue otorgado o, si se quiere, arrancado. Quizá se concedió por pura resignación; pero también con profesionalidad. No es un dato irrelevante desde el punto de vista jurídico.

Veamos los hechos. El 11 de octubre de 2018, la Sra. Hadid fue fotografiada cuando salía de un edificio en Nueva York. Aunque la foto se tomó sobre la marcha, la Sra. Hadid improvisó una pose o, como se suele decir, un posado. Es muy probable que se trate de la fotografía a la que se accede, entre otros muchos, desde este enlace. Basta verla para entender que la Sra. Hadid fue consciente de que la estaban fotografiando y así lo corroboran otras imágenes asimismo disponibles en Internet (si los enlaces fallaran o se desactivaran, bastará con una rápida búsqueda con términos como “Hadid”, “paparazzi”, “copyright suite”). El paparazzi en cuestión –al que por cierto nadie identifica- debía ser un free lance o quizá trabajase para la agencia fotográfica independiente “Xclusive-Lee. Inc.” (en adelante Xclusive) a la que, en cualquier caso, cedió los derechos sobre la fotografía.

Cabe suponer que Xclusive puso la foto de inmediato a disposición del público, probablemente a través de Internet. Lo cierto es que Gigi Hadid se hizo rápidamente con ella y al día siguiente, 12 de octubre de 2018, la colgó en su propia página de Instagram, que contaba con más de 40 millones de seguidores en ese momento. La imagen subida por Hadid presentaba alguna modificación respecto a la originaria. No es seguro quién realizó los cambios. Pero parece que al menos el recortado de la foto, para centrarla más en su persona, lo habría llevado a cabo la propia Hadid o la persona responsable de su cuenta de Instagram. Es fácil comprobar los retoques a la vista de la que parece ser la imagen litigiosa.

La foto, ante las primeras quejas, fue prontamente retirada. Pero, aún así, el 28 de enero de 2019 Xclusive acudió a los tribunales y demandó a la Sra. Hadid por infracción de derechos de propiedad intelectual, solicitando una indemnización a determinar más adelante. No está de más señalar que la modelo ya había vivido anteriormente conflictos semejantes y, al menos, había sido demandada en otra ocasión; concretamente en 2017, por un fotógrafo llamado Peter Cepeda, aunque el asunto se resolvió mediante transacción (vid. alguna información sobre el caso y la fotografía en cuestión en TheFashionLaw11septiembre2017; el precedente sería invocado por Xclusive en su demanda con la siguiente referencia: Peter Cepeda v. Jelena Noura “Gigi” Hadid and IMG Worldwide, Inc., 1:17-cv-00989-LMB-MSN (E.D. Va.) (2017)).

Dada la fama de la demandada, el caso Xclusive c. Hadid ha tenido considerable eco, tanto en medios divulgativos y generalistas como en otros más centrados en cuestiones jurídicas (vid. por ejemplo Techdirt o TheFashion Law13 junio2019). Dedicando algunos minutos a la búsqueda, también es posible dar con los escritos fundamentales de las partes (vid. por ejemplo Courtlistener, que ofrece algunos documentos, no todos, en abierto).

La demanda de Xclusive (alternativamente, copiar en el navegador: https://thetmca.com/files/2019/01/Gigi-Complaint.pdf) era breve. Apenas siete páginas, más otras veintitrés de anexos, en su mayor parte fotografías. El planteamiento adoptado era simple y de apariencia robusta: La fotografía era una obra protegida, Xclusive era titular de la propiedad intelectual y la Sra. Hadid había cometido una infracción al descargarla y subirla a su página de Instagram, poniéndola a disposición de sus millones de seguidores y de cuantas otras personas pudieran eventualmente acceder a ella. A la vista de este relato resulta inevitable evocar el Caso Córdoba, suscitado, como es sabido, cuando una estudiante descargó de Internet una fotografía de la ciudad de Córdoba, para incluirla en un trabajo escolar que luego fue subido a la página del centro docente (STJUE de 7 de agosto de 2018, Asunto C-161/17, ECLI:EU:C:2018:634). Pero entre Córdoba y Hadid hay también diferencias importantes relacionadas con el objeto de ambas fotografías y con las circunstancias en las que se tomaron y usaron.

El abogado de Gigi Hadid armó una defensa interesante. Como mandan los cánones, su oposición o motion to dismiss se abría con una declaración indignada. Ante todo, rasguémonos las vestiduras: “Ms. Hadid is a famous American supermodel. It is an unfortunate reality of Ms. Hadid’s day-to-day life that paparazzi make a living by exploiting her image and selling it for profit. This lawsuit takes that practice to a new level: the Complaint seeks substantial monetary damages from Ms. Hadid based on allegations that she found a copy of a photograph «of herself» online and reposted it to her personal Instagram account, where it remained for a matter of days” (“La Sra. Hadid es una famosa supermodelo americana. Lamentablemente, forma parte de su día a día el acoso de paparazzi que han hecho de la explotación y venta de su imagen un modo de vida. Este pleito lleva tal práctica a un nuevo nivel: la demanda pretende obtener dinero de la Sra. Hadid sobre la base de que ésta encontró en la red una fotografía «de sí misma» y la colgó en su cuenta de Instagram, donde ha permanecido por unos días”, t.d.a.).

Cualquiera que haya pensado alguna vez en la extraña relación entre famosos y paparazzi (de nuevo «La dolce vita» puede servir como referente) contextualizará de inmediato esa declaración inicial, a la que sólo faltaban los signos de admiración. Pero, como es lógico, la Sra. Hadid no se limitaba a denunciar una demanda a su juicio absurda y sólo destinada a sacarle dinero por vía de transacción. En su escrito formulaba excepciones de fondo y también procesales dignas de atención. Aunque no sea lo ortodoxo, comenzaremos por aquellas.

Hadid alegaba, en primer lugar, que la amparaba la excepción de fair use. Sostenía que jugaban a su favor los cuatro factores que exige analizar esta doctrina. Remitiendo al escrito para su concreto desarrollo, cabe destacar la afirmación de que la Sra. Hadid, al detenerse para permitir que el fotógrafo captara la imagen, habría colaborado de forma decisiva en el resultado obtenido. No se decía de forma expresa, pero con ello se evocaba la idea de una posible colaboración entre fotógrafo y fotografiada.

Es un argumento conocido, aunque con escaso recorrido; al menos en el caso que nos ocupa. Es verdad que la creatividad puede manifestarse en la composición del asunto. En este sentido, en el conocido Caso Painer (STJUE de 1/12/2011, Asunto C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798) el tribunal señalaba que el autor de una fotografía puede “tomar sus decisiones libres y creativas de diversas maneras y en diferentes momentos durante su realización” (pfo. 90):  “En la fase preparatoria, el autor podrá elegir la escenificación, la pose de la persona que se va a fotografiar o la iluminación. Al hacer el retrato fotográfico, podrá seleccionar el encuadramiento, el enfoque o incluso el ambiente creado. Por último, al obtener copias, el autor podrá elegir, de entre las diversas técnicas de revelado que existen, la que desee utilizar, y podrá recurrir eventualmente a programas informáticos (pfo. 91). Puede haber creatividad, por tanto, en la elección de la escenificación y la pose de la persona. Esa era la tesis defensiva de la Sra. Hadid. La fotografía no era un trabajo de estudio sino una imagen captada al vuelo, en plena calle, sin preparación previa ni margen para que el paparazzi tomara grandes decisiones formales. Al contrario, fue la propia Sra. Hadid quien de manera deliberada y consciente adoptó la pose y actitud que luego, mecánicamente, captó el fotógrafo. Como mínimo existiría una situación de coautoría entre la modelo y quien accionó el disparador.

La discusión es vieja y, por supuesto, no cabe descartar por completo que, en alguna ocasión muy particular, pueda llegar a darse alguna forma de coautoría. Pero no era ese el caso de Gigi Hadid, cuyo argumento caricaturizaba con gracia un titular de la revista PetaPixel: “I Can Use a Photographer’s Photo Because I Smiled”. O, como diría alguna, porque yo lo valgo.

La defensa no se limitaba sin embargo al argumento anterior. Asimismo con base en la situación o contexto en que se tomó la fotografía, añadía otra alegación de carácter contractual. De acuerdo con ella, la Sra. Hadid sería beneficiaria de una licencia tácita (Implied License). De algún modo, venía a decir, en ese mágico instante en el que, percatándose de la presencia del paparazzi, la Sra. Hadid improvisó un posado, se habría perfeccionado un contrato entre uno y otra. El hecho de posar no supondría así una mera autorización tácitamente concedida al fotógrafo para captar la imagen sino, más bien, una auténtica oferta aceptada por este, también tácitamente, con la contrapartida de la licencia sobre la fotografía. Dicho en términos simples: Te permito captar y explotar mi imagen conforme a los usos del sector (pues sé que no eres un transeúnte cualquiera sino un paparazzi) pero, al propio tiempo, tu me concedes una autorización no exclusiva para el uso de la fotografía que yo estoy haciendo posible. Do ut des.

Puede parecer un argumento alambicado. Pero quizá no lo sea tanto. Hay una cierta justicia o equidad en su base. Pensemos en la ingente cantidad de imágenes de si mismas que multitud de personas suben a sus cuentas de Facebook, Instagram etc. ¿Quién ha tomado las fotografías? Salvo en el caso de los selfies, siempre es otra persona, que puede haber utilizado la cámara del fotografiado o la suya propia. ¿Es ilícito el uso de esas fotos por parte de los retratados?… La situación merecería considerarse en atención a las circunstancias de cada caso. Pero, si llegara a desatarse un conflicto, es altamente probable que el argumento del consentimiento tácito acabase saliendo a la palestra.

Habría sido interesante conocer la opinión del juez acerca de las defensas de fondo esgrimidas por la Sra. Hadid. Lamentablemente, sin embargo, nos vamos a quedar sin respuesta. Por una razón muy sencilla que, al fin, justifica el título de esta reseña. Se trata del enlace que conecta los casos Xclusive c.Hadid y Fourth Estate.

El abogado de Hadid no solo formuló las alegaciones expuestas. También recurrió a otra, puramente formal que, a la postre, le daría la victoria. Dada su naturaleza procesal, y contra el orden seguido en esta reseña, fue el primer argumento expuesto en el escrito de oposición pues, obviamente, su eventual aceptación debía conducir a desestimar la demanda sin entrar en el fondo.

Xclusive había unido a la demanda la solicitud de registro de la fotografía de Hadid en el Copyright Office (“a valid and complete application before the United States Copyright Office for Certificate of Copyright”). Pero no había aportado el certificado acreditando que el registro hubiera sido ya realizado. Ciertamente, en el momento de la interposición (enero de 2019), todavía no estaba claro si bastaba con lo primero o se requería lo segundo. Pero con la sentencia del caso Fourth Estate ya sobre la mesa (4 de marzo de 2019) la suerte estaba echada. Xclusive intentó argumentar que el nuevo criterio no podía aplicarse a las demandas anteriores. Pero los jueces no legislan. En sus sentencias no hacen más que interpretar la ley y, por tanto, declarar su contenido.

Era inevitable que la jueza Pamela Chen, en resolución de 18 de julio de 2019  (USDC, Eastern District, NY, Judge Pamela Chen, XCLUSIVE-LEE Inc c. JelenaNoura «Gigi» Hadid, 18 de julio de 2019), fallase a favor de Jelena Noura, “Gigí”, Hadid. La demanda se desestimó sin entrar en el fondo, señalando además que la falta de aportación del certificado registral era un defecto insubsanable. Esta declaración, sin embargo, no parece impedir la presentación de una nueva demanda tan pronto como el registro sea efectivamente realizado. Aunque parece improbable, quizá el asunto no se haya cerrado de forma definitiva.

Nota (28/10/2019).- Sobre este caso puede verse también la nota de 20/10/2019 de E. Rosati en IPKat: A European perspective on paparazzi photographs of celebrities and lawsuits against celebrities over the posting of photographs of themselves