Blog

Instituto Judicial de la OMPI: El derecho de autor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de China

En la OMPI se ha creado un  «Judicial Institute«, cuyo objeto es conseguir una mejor y más eficiente protección de la propiedad intelectual lato sensu en todo el mundo. Entre sus iniciativas se incluye una publicación destinada a dar visibilidad…

En la OMPI se ha creado un  «Judicial Institute«, cuyo objeto es conseguir una mejor y más eficiente protección de la propiedad intelectual lato sensu en todo el mundo. Entre sus iniciativas se incluye una publicación destinada a dar visibilidad a los “grandes casos” (landmark cases), si no de todos los países sí, al menos, de los más importantes o, si se prefiere y como dice el newsletter, “the most dynamic litigation jurisdictions”.

La serie se ha inaugurado con un número dedicado a China, resultado de la colaboración del Instituto con el Tribunal Supremo de ese país. Ciertamente, parece poco probable que esa información tenga una utilidad inmediata para el jurista español. Pero no por ello hay que despreciarla. Entre los motivos para no hacerlo, cabría mencionar, en primer lugar y por obvio, que hay despachos que trabajan en China o con clientes de esa nacionalidad. Tampoco es irrelevante, en segundo lugar, el hecho de que la judicatura española y, más en concreto, los especialistas en mercantil, intervienen en las actividades del “Wipo Judicial Institute”. No hay que descartar, bien al contrario, que en alguna ocasión, al mirar hacia el exterior en busca de información, nuestros jueces acudan a la que les puede proporcionar esta nueva colección de jurisprudencia internacional escogida.

Por supuesto, ya sabemos que los referentes habituales, cuando resultan necesarios o convenientes, suelen buscarlos y hallarlos en países de la Unión Europea. Pero no debe descartarse que la curiosidad o el interés les llevé más allá. Por poner un ejemplo entre muchos, en el Caso Atresmedia c. AGEDI-AIE, el Tribunal Supremo español dio muestra de moverse bien en la jurisprudencia de Estados Unidos y Australia en relación con los problemas derivados de la sincronización de fonogramas en obras audiovisuales (vid. FD 5º, pfo. 12 del ATS de 13/2/2019, ECLI: ES:TS:2019:1445A; el caso está actualmente pendiente ante el TJUE, con la referencia C-147/19; sobre él hay una breve reseña en este mismo blog). No sería sorprendente por tanto que, con la ayuda de esa nueva fuente de información facilitada por OMPI, los tribunales españoles o, al menos, el Tribunal Supremos y las Audiencias que cuentan con secciones especializadas, acabaran incorporando como material de reflexión y trabajo la jurisprudencia de países que hoy nos pueden parecer, no sin motivos, exóticos.

Junto a las razones de índole más o menos práctica indicadas, cabría añadir también alguna reflexión más bien académica, o si se quiere especulativa, relacionada con el país del que se trata: China. Muchos de los profesionales interesados en la propiedad intelectual se habrán visto en la tesitura de dar alguna clase, conferencia o seminario sobre la materia. En ese contexto, en uno u otro momento, se habrán encontrado hablando de los orígenes de la institución, con las inevitables referencias a la imprenta y a Gutenberg. Es lo que corresponde a nuestra visión “eurocéntrica” del mundo. Sin embargo, la imprenta –según nos explican quienes han estudiado estas cosas- ya se había inventado mucho antes en el lejano Oriente. Parece que en Corea. Y no una imprenta cualquiera sino la de tipos móviles.

Fue Francis Bacon (1561-1626) quien, en un comentario que ha hecho fortuna, observó que la imprenta, la pólvora y la brújula habían cambiado el mundo. Tenía razón. Pero esos inventos o descubrimientos no eran europeos. Los tres (y habría que añadir un cuarto: el papel) eran conocidos en Asia desde hacía siglos. A partir de aquí la pregunta es bastante obvia: ¿Por qué el derecho de autor –como construcción o artefacto intelectual- nació en Europa, a partir del sistema de privilegios desarrollado para resolver problemas asociados a la imprenta? ¿No debería haber nacido, mucho antes, en Oriente y, en particular en China?

La pregunta, por supuesto, dista de ser original y, como cabía esperar, los estudiosos se han aplicado a avanzar alguna explicación. Resulta sugestiva a este propósito la idea de que la inexistencia de derecho de autor (de “propiedad” intelectual) en la antigua China podría tener algo o mucho que ver con el confucianismo. En las Analectas, donde se recogen algunas de las enseñanzas de Confucio, se citan estas palabras: “Yo me limito a transmitir, no invento nada. Confío en el pasado y lo amo. Esa es precisamente la frase que destaca William Alford  en su interesante “Steal a Book is an elegant Offence” (1997)[1], dedicado al asunto que nos ocupa: “The Master said: I transmit rather than create; I believe in and love the Ancients”.

Quedarse con esa frase permitiría quizá especular con la fuerte vinculación de la mentalidad china entre el presente y el pasado; un pasado mítico, identificable con la edad de oro. Con esa premisa, se entendería bien que copiar resultara deseable e impedirlo, en cambio, no. Copiar es conservar y, por tanto, bueno; crear es alterar y por tanto, en el fondo, corromper. En definitiva, la Biblia del buen conservador. Tampoco es ajeno a esta el pensamiento occidental, al menos desde Platón. No obstante, parece que en Europa, en algún momento, caló una alteración de ese orden clásico de las edades del hombre y se introdujo la idea de que el oro no está en el pasado sino en el futuro y, además, es alcanzable. La Biblia del buen progresista, en este caso.

Seguir por esta senda nos llevaría a hablar del progresismo europeo frente al conservadurismo chino como algo a tener en cuenta al considerar los orígenes y evolución de la propiedad intelectual. ¿Para qué iba a querer la antigua China crear o perfeccionar una herramienta concebida como estímulo de la creatividad cuando, por el contrario, lo que había que incentivar era la copia o imitación fiel de lo ya existente?… No obstante, embarcarse en este género de especulaciones simplificadoras, basadas en simples intuiciones realizadas sin conocimientos de la historia y cultura chinas, sería poco más que librarse a lo que podríamos describir como antropología recreativa o pasatiempos para filósofos de salón. Pero, aun así, lo cierto es que  el nombre de Confucio acaba siempre apareciendo.

Si se lee a Alford, se comprueba que la invención de la imprenta produjo en China efectos semejantes a los que su (re)invención provocó bastantes siglos más tarde en Europa. Prevención entre los poderosos y, por tanto, ansia de control. Explica Alford: “Es con la llegada de la imprenta durante la era Tang [618-907] cuando uno encuentra por vez primera un esfuerzo sustancial y sostenido para regular las publicaciones y republicaciones. La que parece haber sido una de las medidas más tempranas fue emitida en el año 835 por el emperador Wenzong en forma de edicto que, como rutina, pasó a ser parte del Código Tang. El edicto prohibía la reproducción no autorizada de calendarios, almanaques y otras creaciones semejantes susceptibles de usarse para la adivinación, los cuales, observaba, estaban siendo copiados en grandes cantidades en el Sudoeste, distribuyéndose luego por toda China[2]. Más tarde, en los primeros tiempos de la subsiguiente la dinastía Song (960-1279) se incrementó apreciablemente la producción de material impreso, tanto por el “Imperial College” como por “particulares” (muchos de los cuales no eran sino funcionarios embarcados en “actividades paralelas”). “Preocupado por la proliferación de materiales impresos indeseables, en el año 1009, el emperador Zhenzong ordenó a los impresores privados someter a funcionarios locales las obras que quisieran publicar al objeto de su examen previo y registro [3] […] Los siguientes emperadores Song  y especialmente los Ming (1368-1644), se esforzaron para robustecer el control estatal sobre las publicaciones”[4].

Como es de ver, por tanto, lo que hoy llamamos propiedad intelectual o derecho de autor, también hizo su entrada en China de la mano de la “censura” y, quizá, del “privilegio”, como sucedería tiempo después en Europa. Entre nosotros, no obstante, esa fea pareja fue dejando paso, poco a poco, a otra mucho más presentable. El “privilegio” (que se otorga) sería desplazado por el “derecho” (que se reconoce), en tanto que la “censura” ha sido sustituida por la “libertad de expresión”, hasta llegar a establecer entre ella y el derecho de autor una suerte de círculo virtuoso, puesto a prueba, sin embargo, en no pocas ocasiones (recuérdense a este propósito, sin ir más lejos, las recientes sentencias del TJUE en los casos Funke Medien,  Pelham y Spiegel Online.

Quizá fue ese proceso evolutivo, estrechamente anudado a profundos cambios económicos, ideológicos y sociales, el que no llegó a producirse en China. Se daban, y muy tempranamente, todas las condiciones para el florecimiento del derecho de autor. Pero algo falló. Alford parece poner el dedo en la llaga cuando apunta a la cultura: “Es en la política cultural donde debemos buscar la principal explicación sobre la ausencia de contrapartes indígenas [indigenous counterparts] de las ideas contemporáneas sobre la propiedad intelectual a lo largo de la historia de la China imperial”. Y añade: “En el corazón de la manera de manejar la propiedad intelectual en la tradicional sociedad china, se situaba la dominante visión confuciana de la naturaleza de la civilización y del papel constitutivo que en ella jugaba un pasado compartido y todavía vital[5]. Confucio al fin.

En el fondo, subraya Alford, la centralidad otorgada al pasado provocaba una clara tensión: “La doble función del pasado –como el instrumento a través del cual se debía alcanzar el desarrollo moral individual y, a la vez, baremo para medir el contenido de las relaciones en sociedad- planteaba un dilema. El carácter indispensable del pasado para el crecimiento moral exigía un amplio acceso a la herencia común de todos los chinos. Pero la responsabilidad de los miembros superiores de la sociedad en relación con la formación de la juventud […] exigía un acceso más controlado. Ambas funciones, sin embargo, militaban en contra de una concepción de los frutos del esfuerzo intelectual como propiedad privada[6]

Quizá no sea acertado pretender que los lejanos esfuerzos imperiales para controlar la difusión de las ideas constituyeran lo que hoy llamamos derecho de autor[7]. Pero no cabe duda de que hoy existe en China una legislación y una práctica a las que resulta interesante, cuando menos, asomarse y, probablemente, bastante más. Por lo pronto, podemos realizar una pequeña incursión de la mano de la WIPO Collection of Leading Judgments on Intellectual Property Rights People’s Republic of China  (2011–2018) [8].

La mayor parte de su contenido está dedicado a otras formas de propiedad intelectual lato sensu. Pero la muestra de casos de derecho de autor es lo suficientemente elocuente como para percatarse de que los problemas, las soluciones e incluso el marco mental no nos resultan tan lejanos como acaso cabría temer. Bien al contrario. Sin perjuicio de recomendar la lectura directa del contenido, baste, como muestra, el resumen de doctrina y conceptos que, en la propia obra, se hace de los seis casos de derecho de autor seleccionados: “(A) Las escenas necesarias [scènes à faire] y las formas limitadas de expresión en obras originales basadas en un tema histórico no están protegidas por la Ley de Ley de Derecho de Autor[9]. (B) Las expresiones creadas independientemente y que demuestren originalidad en una obra literaria o artística popular derivada estarán protegidas por la Ley de Derechos de Autor. (C) Naturaleza de las cartas y manuscritos, subasta de cartas y manuscritos, y medidas preliminares en un litigio sobre derechos de autor. (D) Revisión de medidas cautelares contra plataforma de «música en la nube» por infracción del derecho a la difusión de información en la red. (E) Revisión de elementos sustantivos en una solicitud de medidas judiciales, alegación de daño irreparable y protección de los intereses del titular del derecho. (F) Dicotomía idea-expresión y evaluación de la violación del derecho a adaptar una obra literaria[10].

Tal como se exponen, los problemas abordados no resultan nada exóticos para lo que es habitual en España y otros países próximos. Tampoco lo es la forma de argumentar para resolverlos. En este sentido, así se razona para cada uno de los casos[11]:

(A) “Si una obra constituye una infracción se juzgará en función de aspectos tales como si el autor de la supuesta obra infractora ha tenido acceso a la del titular de los derechos de autor y si una y otra muestran una similitud sustancial. Al juzgar el alcance de tal similitud, los tribunales no compararán las ideas, los personajes, las emociones y otros elementos que son comunes al tema histórico, sino más bien la expresión de esas ideas, en términos de las decisiones de los autores de incluir o excluir ciertas detalles históricos, la forma en que se organiza la obra y si hay características de diseño idénticas o sustancialmente similares evidentes. De conformidad con las disposiciones de la Ley de Derecho de Autor de la República Popular China sobre la protección de obras originales, los tribunales protegerán las expresiones creativas de un autor, es decir, no sus ideas o emociones, sino las formas creativas en que han expresado esas ideas o emociones No se protegerán las ideas, los materiales, la información, los medios creativos y las escenas necesarias que son de dominio público, así como las formas de expresión que son necesariamente únicas o limitadas por las circunstancias históricas”. (B) “Cuando una obra literaria o artística popular derivada se haya creado de forma independiente y demuestre originalidad, y asimismo acredite en su expresión las características de una obra protegida por la Ley de Derechos de Autor, se considerará que su autor tendrá derechos de en la parte que demuestre originalidad”. (C) “Las cartas privadas, como expresiones de los sentimientos humanos y el intercambio de ideas, generalmente son obras escritas concebidas y creadas independientemente por el remitente y, por lo tanto, este será considerado su autor. En ausencia de prueba en contrario, las cartas privadas estarán protegidas bajo la Ley de Derechos de Autor de la República Popular de China. Aunque la parte a la que se envía la carta haya obtenido un derecho real sobre las cartas y los manuscritos, ese derecho se ejercerá de manera que no infrinja los derechos de autor del remitente. La publicación de dichas cartas y manuscritos contra la voluntad del titular de los derechos de autor (el remitente) o cualquiera de sus herederos constituye una infracción de los derechos de autor del remitente. En general, la infracción relacionada con el contenido personal de los derechos de autor provocaría daños personales y emocionales. Debido a que dicho daño emocional es irreversible, es difícil remediarlo mediante una compensación monetaria o no monetaria. Además, el derecho del titular a controlar la publicación de su obra es la base del ejercicio y la protección de otros derechos relacionados. Una vez que una obra se publica contra la voluntad de un autor, esa publicación también puede despojarle del derecho a controlar la reproducción y distribución de la obra. Como consecuencia, si una de las partes ignora la oposición del autor a la exhibición de la obra en público y, por lo tanto, infringe sus derechos, los tribunales otorgarán una orden judicial preliminar contra la parte infractora sobre la base de que «la falta de disuasión oportuna causaría un daño irreparable al titular del derecho» (artículo 101 de la Ley de Procedimiento Civil)”. (D) “En un entorno de red, si la supuesta infracción no se prohíbe oportunamente, el presunto infractor podría incrementar su mercado aprovechando de forma indebida los derechos de los titulares de derechos y causando un daño irreparable a sus intereses. En tal caso, se otorgará una medida cautelar para prohibir los presuntos actos infractores y evitar daños mayores al titular”. (E) “Cuando una de las parte solicita una medida cautelar, los tribunales deben examinar la probabilidad de que el solicitante gane el caso, así como la de que sufra un daño irreparable en caso de no adoptarse”. (F) “Las obras son la materia del derecho de autor. Sin embargo, no todos los elementos de las mismas están protegidos por la Ley de Derechos de Autor de la República Popular China. La dicotomía entre «idea» y «expresión» es el principio básico para distinguir entre los elementos protegidos y no protegidos por la Ley que, en esencia, protege la expresión de las ideas y no las ideas como tales. En las obras literarias, la «expresión» no se limita al diálogo, la retórica y la redacción, pero tampoco cabe identificar con ella el tema, el asunto y las relaciones ordinarias de los personajes. La trama debe estar estrechamente conectada a través de sucesivas escenas y secuencias lógicas para formar expresiones completas e individualizadas. Tal integración orgánica de personajes suficientemente específicos, estructura de la trama y secuencia lógica puede convertirse en «expresión», según lo protegido por la Ley de Derechos de Autor. El «derecho a adaptar» una obra literaria se refiere al derecho a cambiar la obra y utilizarla como base para una nueva obra creativa. […] La nueva obra debe conservar las mismas expresiones básicas que se encontraron en la obra literaria original; Si una nueva obra se basa libremente en las ideas encontradas en la obra literaria original, no se infringe el derecho de adaptación. Para concluir que una nueva obra infringe el derecho de adaptación, se deben cumplir dos requisitos: (a) el presunto infractor debe haber tenido la oportunidad de «acceder» a la obra original; y (b) la nueva obra debe demostrar «similitud sustancial» con ella. Se puede presumir el acceso. La similitud sustancial se puede determinar sobre la base de una comparación de pasajes extraídos u otros elementos, o de la expresión general, o de una combinación de ambos enfoques, según las circunstancias específicas del caso. Al realizar tales comparaciones, los tribunales excluirán los casos de referencias razonables”.

A la vista de los problemas y de la forma de argumentar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de China no resulta tan extraña. ¿Alguien que, por ejemplo, tuviera entre manos un litigio relacionado con la propiedad intelectual de cartas o correspondencia, se resistiría e echar una ojeada a la jurisprudencia seleccionada y publicada con OMPI?

[1]  Puede verse una reseña, disponible gratuitamente dándose de alta, en la base de datos JSTOR. En la reseña se da la siguiente referencia: “Reviewed Work(s): To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization by William P. Alford Review by: Stanley Lubman Source: The China Quarterly, No. 159, Special Issue: The People’s Republic of China after 50 Years (Sep., 1999), pp. 748-749”. En lo que interesa, el texto de Alford se reproduce en la recopilación de ensayos de Benedict Atkinson & Brian Fitzgerald, The Library of Essays in Copyright Law, Copyright Law, vol. I, The Scope and Historical Context, ed. Ashgate, 2011, pp. 71 y ss.

[2] Atkinson & Fitzgerald, cit, p. 75, t.d.a.

[3] Ibidem

[4] Ibidem pp. 76-77

[5] Ibidem p. 81

[6] Ibidem p. 82

[7] Ibidem p. 80

[8] https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_1065.pdf

[9] El enlace conduce al texto en inglés que se encuentra en la base de datos de OMPI.

[10] t.d.a. Se han suprimido los puntos y aparte

[11] t.d.a. Se han suprimido los puntos y aparte