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Información provisional sobre dos nuevas cuestiones planteadas al TJUE por el TS de Austria sobre comunicación pública y copia privada. Prestación de servicios de videograbación online. Geobloqueo.

1. El concepto de comunicación pública sigue dando trabajo a los tribunales que, como es lógico, se aproximan a él a partir de concretas controversias. Neil Wilkof, citando como fuente a Peter Ling, da cuenta en el Blog IP Kat…

1. El concepto de comunicación pública sigue dando trabajo a los tribunales que, como es lógico, se aproximan a él a partir de concretas controversias. Neil Wilkof, citando como fuente a Peter Ling, da cuenta en el Blog IP Kat de dos nuevos casos en los que un órgano judicial nacional, en esta ocasión el Tribunal Supremo de Austria, plantea dudas relacionadas con el concepto de comunicación al público (en su modalidad de puesta a disposición interactiva), así como con el límite de copia privada. La reseña puede leerse en inglés desde el siguiente enlace (https://ipkitten.blogspot.com/2021/08/austrian-supreme-court-refers-further.html) y se ilustra con una imagen del viejo cuento oriental de los ciegos y el elefante. Es una elección brillante que, sin necesidad de mayores explicaciones, expone de forma plástica las servidumbres de un método que exige construir los conceptos a partir de concretas controversias. Los jueces, aun teniéndolo ante sí, no están obligados a describir, y menos a definir, el elefante. Lo que se les somete, como a cada uno los ciegos del grabado, es una parte del todo: la trompa, la cola, un colmillo… Los jueces, por supuesto, no son ciegos y podrían ensayar una definición acabada. Pero no es ese su cometido y cuando lo asumen, cosa que a veces hacen, asumen riesgos que pueden ser elevados. Como quiera que sea, se supone que, al fin, a fuerza de preguntar y de sumar decisiones sobre aspectos parciales, acabaremos teniendo una visión clara y completa del concepto de comunicación al público y del límite de copia privada.

2. Sin perjuicio de la recomendable lectura directa y a la espera de que las cuestiones sean incorporadas a la base de datos del TJUE (CURIA), con su correspondiente referencia, seguidamente se resume la información de IPKat. Se trata, como queda dicho, de dos casos de procedencia austriaca. Aunque no guardan relación entre sí ambos parecen tener por objeto la interpretación de los art. 3.1 y 5.2,b) de la Directiva 2001/29 de la Sociedad de la Información, relativos, como es sabido, al derecho de puesta a disposición interactiva y al límite de copia privada, respectivamente. El texto de los citados preceptos es como sigue:

  • 3 DSI.- “Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas: 1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”.
  • 5. 2 DSI: “Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: […] b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6

a) Primer caso

3. El primer litigio enfrenta a una empresa de televisión por internet (IPTV, Internet Protocol Television), la demandada[1], que presta a sus clientes un servicio con dos características relevantes: 1) una videograbadora en línea, apta para registrar programas individuales; y 2) una función de reproducción que permite ver programas, a la demanda, durante siete días, siempre que los clientes hayan optado por activar esta función para un concreto canal. La demandante, por su parte, es una empresa que crea y emite programas incluidos en el servicio IPTV prestado por la demandada.

4. No disponemos de traducción oficial de las cuestiones. En la reseña de IPKat se proporciona una versión en inglés, libre y abreviada. Lo que sigue es una traducción, asimismo libre y aún más abreviada, del citado texto en inglés, cuya lectura directa no obstante se recomienda a la espera de las versiones oficiales, siquiera sea para no incrementar las posibilidades de que el elefante acabe siendo una quimera.

1. ¿Es compatible con el art. 5.2,b) DSI una disposición nacional que permite la utilización de un videograbador en línea facilitado por un proveedor comercial que: (a) no crea una copia independiente del contenido para cada grabación iniciada por un usuario, limitándose a hacer referencia a una copia ya existente, si alguna ha sido previamente realizada por otro usuario; (b) tiene una función de repetición que permite grabar la totalidad de la programación de las estaciones televisivas seleccionadas, poniéndola a disposición para su visualización durante un período de siete días, siempre que el usuario haya activado esta función; (c) se pone a disposición del usuario, con acceso al contenido de la transmisión, sin el consentimiento de los titulares de los derechos?

2. ¿Constituye una “comunicación al público” en el sentido del art. 3.1 DSI la actividad de un proveedor comercial de servicios IPTV que también proporciona al usuario acceso a un contenido cuyo uso online no ha sido autorizado por el titular, cuando el proveedor: (a) puede influir en qué programas puede recibir el usuario final del servicio, (b) sabe que el servicio también permite la recepción de contenido protegido sin el consentimiento del titular; (c) sin embargo, no informa acerca de tal posibilidad de uso no autorizado, aunque, al celebrar el contrato, apercibe a sus clientes de que la obtención de los derechos es responsabilidad suya, (d) no crea con su actividad un acceso especial al contenido de la radiodifusión que de otro modo no podría recibirse o podría recibirse sólo con dificultad?

5. La naturaleza del servicio prestado y las cuestiones planteadas evocan rápidamente otros casos ya resueltos por el TJUE, como VCAST (VCAST c. RTI, STJUE 29/11/2017, C-265/16)[2] y Filmspeler (Stichting Brein c. Wullems, STJUE 26/4/2017, C-527/15)[3]. No obstante, como explica Neil Wilkof en IP Kat, el Tribunal Supremo austriaco –al parecer inclinado a fallar a favor del demandante- considera que la doctrina sentada por el TJUE en tales casos no resuelve las dudas que plantea.

b) Segundo caso

6. El segundo caso, se refiere a una plataforma de streaming online dirigida a personas emigradas a Austria desde la antigua Yugoslavia. El origen del conflicto estaría en la elusión o burla de de los sistemas de geobloqueo por parte de los usuarios del servicio y en la ineficiente lucha del titular de la plataforma contra tales prácticas.

7. Con la misma fuente (Wilkof, IPKAT) e idéntica recomendación de lectura directa a la espera de las versiones oficiales, las cuestiones planteadas son las tres siguientes:

1. ¿Debe entenderse que el concepto “comunicación al público” del art. 3.1 DSI incluye al operador de una plataforma de ‘streaming’ que: (a) tiene el control exclusivo sobre el contenido y el bloqueo de transmisiones televisiva, (b) es administrador exclusivo de la plataforma, (c) puede influir en qué programas de televisión recibe el usuario final aunque no en el contenido de los mismos, (d) y controla qué programas y contenidos pueden verse en qué territorios, si en cada caso (e) se da acceso al usuario a contenidos transmitidos cuyo titular no ha autorizado el uso ‘online’, y (f) el operador directo de la plataforma de ‘streaming’ sabe que su servicio también permite la recepción de contenido, sin el consentimiento de los titulares, mediante servicios VPN instalados por los usuarios finales, aunque la recepción del contenido no autorizado fuera de hecho posible durante varias semanas incluso sin VPN?

2. Si la respuesta a la Primera Cuestión fuera afirmativa, el tribunal remitente también solicita al TJUE que se pronuncie sobre si los terceros que anuncian el servicio, celebran suscripciones de prueba con clientes finales, operan un servicio de atención al cliente y reciben pagos de clientes finales, también son responsables de la comunicación al público, cuando dichos terceros no informan de manera proactiva a los clientes sobre la no disponibilidad de ciertos programas en sus respectivos territorios, limitándose a hacerlo sólo cuando solicitan específicamente estos programas.

 3. ¿Deben interpretarse los arts. 2,a) y e) y 3.1 DSI[4], en relación con el art. 7.2 del Reglamento 1215/2012 sobre competencia judicial en materia civil y mercantil [Refundido][5], en el sentido de que, en caso de infracción de derechos de propiedad intelectual protegidos por el Estado miembro del tribunal requerido, este tribunal, dado que el principio de territorialidad excluye la jurisdicción sobre actos de infracción cometidos en el extranjero, puede pronunciarse únicamente sobre los daños causados en el territorio del Estado miembro al que pertenece o, por el contrario, puede o debe hacerlo también con referencia a las infracciones que, de acuerdo con las alegaciones del afectado, se hayan cometido fuera del mismo (esto es, con alcance mundial)?  

8. Como explica Wilkof, las dudas del tribunal austriaco se referirían a los aspectos subjetivos de la comunicación al público y, más en concreto, a la exigencia de que quien interviene para dar acceso lo haga con pleno conocimiento de las consecuencias de sus actos. Para mayor comodidad se reproducen seguidamente (énfasis añadido) los párrafos relevantes de los casos Filmspeler, cit y The Pirate Bay (Stichting Brein c. Ziggo, STJUE 14/6/2017, C- 610/15, pfo. 25):

1) Filmspeler: “(30)  Para apreciar si un usuario realiza un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, deben tenerse en cuenta varios criterios complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros. Por consiguiente, procede aplicarlos tanto individualmente como en sus interacciones recíprocas, bien entendido que, en las diferentes situaciones concretas, pueden darse con intensidad muy variable [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de marzo de 2012, SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, apartados 78 y 79; de 15 de marzo de 2012, Phonographic Performance (Ireland), C‑162/10, EU:C:2012:141, apartado 30, y de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, apartado 34]. (31) Entre estos criterios, el Tribunal de Justicia ha subrayado, en primer término, el papel ineludible del usuario. En efecto, este usuario lleva a cabo un acto de comunicación cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida (sentencias de 31 de mayo de 2016, Reha Training, C‑117/15, EU:C:2016:379, apartado 46, y de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, apartado 35 y jurisprudencia citada)”.

2) The Pirate Bay.- “(25)  Para apreciar si un usuario realiza un acto de «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, deben tenerse en cuenta varios criterios complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros. Por consiguiente, procede aplicarlos tanto individualmente como en sus interacciones recíprocas, bien entendido que, en las diferentes situaciones concretas, pueden darse con intensidad muy variable (sentencia de 26 de abril de 2017, Stichting Brein, C‑527/15, EU:C:2017:300, apartado 30 y jurisprudencia citada)”.

9. El meollo de las dudas del tribunal austriaco en este segundo caso, estaría así en el alcance de la exigencia de un “pleno conocimiento de las consecuencias” del comportamiento que se lleva a cabo. ¿Basta la voluntad de de facilitar el acceso a los miembros del público o se requiere también conciencia de que el acceso que se proporciona es ilícito? El tribunal austriaco remitente insinúa que esta segunda lectura podría ser contraria a la tesis sostenida por el Abogado General en las Conclusiones del caso C-682/18 y C-683/18 YouTube y Cyando. A reserva de mayor información, es posible que se refiera al pfo. 100 y concordantes, donde se razona que: “el Tribunal de Justicia ha integrado en el concepto de «comunicación al público» un criterio relativo al ‘conocimiento de la ilicitud’. Ahora bien, como han alegado Elsevier y el Gobierno francés, en principio, este concepto no comprende tal criterio. Aunque el Tribunal de Justicia considera, de manera reiterada, que la existencia de tal «comunicación» supone que la persona de que se trata transmita una obra a un público «con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento», «deliberadamente», de forma «voluntaria» o bien contemplando al público como «objetivo», [con cita en nota de los casos SGAE C-306/05 pfo. 42, FAPL C-403/08 y C-429/08, pfo. 194, SCF C-135/10 pfos. 91 y 94 y OSA C-351/12, pfo. 26] en mi opinión, estos distintos términos pretenden indicar, en principio, que, como he explicado en el punto 72 de las presentes conclusiones, el referido concepto implica una voluntad de transmitir una obra a un público [con referencia en nota al ejemplo de música difundida en un domicilio que, no obstante, por su elevado volumen puede oírse desde la calle, caso en el que no habría comunicación]. Esta cuestión se distingue a priori de si la persona que lleva a cabo la «comunicación al público» de una obra sin autorización del autor tiene conocimiento del hecho de que dicha «comunicación» es, en principio, ilícita” (Conclusiones AG, pfo. 100).

10. Dado que la cuestión planteada por el Tribunal Supremo austriaco es anterior a la sentencia del 20/6/2021, podría suceder que las preguntas dejaran de ser pertinentes. No obstante, Wilkof, en su reseña, opina que no y que, por tanto, valdrá la pena esperar a las Conclusiones y a la Sentencia del TJUE.

[1] La reseña de IPKat incluye enlaces a las resoluciones del TS austriaco. No obstante, en ellas se han eliminado los nombres de los litigantes, por lo que no es posible identificar los casos por sus nombres.

[2] VCAST era una empresa inglesa que ponía a disposición de sus clientes “un sistema de grabación de video, en un espacio de almacenamiento en la nube (cloud) de emisiones de organismos de televisión italianos transmitidos por vía terrestre” (STJUE pfo. 14). Ante las amenazas de la RTI, VCAST acudió a los tribunales italianos buscando una declaración judicial de la legalidad de su servicio. El tribunal comercial de Turín planteó una cuestión prejudicial que se resolvió con la siguiente declaración del TJUE (énfasis añadido): “La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, en particular su artículo 5, apartado 2, letra b), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite a una empresa mercantil ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación de tales copias, sin la autorización del titular de los derechos”.

[3] El Sr. Wullems vendía a través de Internet un reproductor multimedia (denominado “filmspeler”) que permitía conectar fuentes de imagen o sonido con el televisor. “Filmspeler” llevaba incorporado un software de lectura de archivos e integraba enlaces que permitían acceder en streaming a contenidos puestos a disposición por terceros, en algunos casos sin autorización de los titulares de derechos, cosa que al parecer formaba parte de la publicidad del producto. La entidad de gestión de los Países Bajos Stichting Brein demandó al Sr. Wullems exigiendo “el cese de la comercialización de reproductores multimedia del tipo «filmspeler» y de la oferta de hiperenlaces que proporcionaban a los usuarios acceso ilegal a obras protegidas por derechos de autor” (STJUE pfo. 19). Las cuestiones planteadas por el tribunal de primera instancia ante el que se presentó la demanda dieron lugar a la siguiente declaración del TJUE:  “1)  El concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que incluye la venta de un reproductor multimedia, como el controvertido en el litigio principal, en el que se han preinstalado extensiones, disponibles en Internet, que contienen hipervínculos que reenvían a sitios de Internet libremente accesibles al público en los que se ponen a su disposición obras protegidas por derechos de autor sin la autorización de los titulares de tales derechos. [//]  2)      El artículo 5, apartados 1 y 5, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no cumplen los requisitos establecidos en dicho artículo los actos de reproducción temporal, en un lector multimedia como el controvertido en el litigio principal, de una obra protegida por derechos de autor obtenida en flujo continuo desde un sitio de Internet perteneciente a un tercero en el que la referida obra se ofrece sin autorización del titular de los derechos de autor”.

[4] Art. 2 DSI: “Derecho de reproducción.- Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte: a) a los autores de sus obras [//] e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite”.   Art. 3.1 DSI, vid. supra en el texto.

[5] Art. 7 Reglamento: “Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: [// 2) en materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso