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“Funke Medien” (C-469/17), “Pelham” (C-476/17) y  “Spiegel Online” (C-516/17). Tres sentencias en el mismo día (29/7/2019)  con un denominador común: la relación entre la propiedad intelectual y las libertades de expresión e información, en el marco del sistema de límites (II) PELHAM

El “sampling” es una práctica consistente en tomar una pequeña parte de un fonograma (“sample” o “muestra”) para incorporarla a otro. ¿Puede el productor del fonograma “sampleado” (entendiendo por tal aquel del que se toma la “muestra”) hacer valer sus derechos para impedir esa práctica? ¿Cae el “sampling” dentro del ámbito material del derecho de reproducción (art. 2.1 DSI)? ¿En qué casos? Cuando el “sampling” sí es “reproducción” a los efectos del correspondiente derecho exclusivo ¿puede el productor del fonograma “sampleador” invocar a su favor el límite de cita? ¿En qué circunstancias? ¿Qué es exactamente una “cita”? Al margen de lo que dé de sí el derecho de reproducción ¿puede el productor del fonograma “sampleado” impedir la explotación del fonograma “sampleador” invocando para ello su derecho exclusivo de distribución [art. 9.1,b) DAPDA)]? ¿Puede entenderse, a estos efectos, que los ejemplares del fonograma “sampleador” son “copias” del “sampleado”?… ¿Qué papel juega en todo este debate la “libertad de las artes” del art. 13 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE?

En este blog se han venido siguiendo, entre otros, tres conocidos casos sometidos al TJUE y que se resolvieron el pasado 29/7/2019. Los solemos denominar por sus etiquetas: “Funke Medien” (también conocido como “Papeles de Afganistán”), “Pelham” (a veces también identificado por el nombre del grupo “Kraftwerk” o el de la pieza musical “Metall auf Metall”) y “Spiegel Online”. En su momento se dio cuenta de las correspondientes Conclusiones del Abogado General (AG), aprovechando para hacer una breve reseña (vid. Nota Conclusiones AG Funke Medien, Nota Conclusiones AG Pelham y Nota Conclusiones AG Spiegel Online).  Cada uno de esos casos responde a un concreto litigio y suscita sus propios problemas, en particular Pelham, centrado en el «sampling» de fonogramas. Comparten no obstante, además de la procedencia (Alemania) y la persona del AG (Sr. Szpunar), un denominador común de gran interés y calado: la tensión, subyacente en algunos límites, entre los derechos de propiedad intelectual y las libertades o derechos de expresión e información.

Se trata de un clásico. Sin ir más lejos fue el tema de uno de los dos congresos que ALAI y ALADDA han organizado en España, hasta la fecha. Concretamente, el de Barcelona (2006), titulado “Derecho de autor y Libertad de expresión” (el primero había sido el de Sitges/1992 sobre “La protección de las ideas” y el tercero será el de Madrid/2020 sobre “Mercado y derecho de autor. Propiedad intelectual, competencia e innovación”). El mantra, repetido una y otra vez, nos dice que la relación entre la propiedad intelectual y las libertades de expresión e información es un círculo virtuoso. Una relación win-win, en la que nadie pierde y todos ganan. La propiedad intelectual se basa en la libertad de expresión y, además, siempre la potencia. Esa es la idea.

Esta visión idealizada está más arraigada en la tradición o familia del Derecho de autor que en la del Common Law. Mientras a aquella le cuesta más ver el conflicto entre el interés individual y el colectivo, esta lo tiene muy presente y sabe bien que, por muy virtuoso que sea el círculo, cualquier movimiento provoca ganadores y perdedores. Como quiera que sea, los hechos demuestran una y otra vez que, si bien la propiedad intelectual puede ser –y es- un potente motor de las libertades de expresión e información, de vez en cuando cambia de aspecto para convertirse en un obstáculo o, al menos, un riesgo.

Los casos que nos ocupan son un buen ejemplo de ello. En el primero (“Funke Medien”), el Gobierno alemán invoca su propiedad intelectual sobre una serie de informes oficiales reservados de carácter militar (los documentos o “Papeles de Afganistán”) para exigir que un medio de comunicación ponga fin a su difusión. En el segundo (“Pelham”), un productor ha emprendido acciones judiciales porque alguien ha copiado dos segundos de un fonograma, oponiéndose así a una técnica o práctica, el “sampling”, a la que recurren no pocos creadores. El tercero (“Spiegel Online”) se refiere a la divulgación por parte de un medio de comunicación de la versión original de un artículo cuyo autor, un conocido político, preferiría ver olvidado.

En los tres casos la controversia gira en torno a los límites (excepciones y limitaciones) alegados por los demandados en su defensa. Pero, superpuesta a ese debate, está la cuestión del peso que debe –o puede- concederse a las repetidas libertades de expresión e información, sin las cuales las sociedades abiertas serían irreconocibles.

Los textos de las tres sentencias están accesibles desde los siguientes enlaces:

Lo que sigue es sólo una reseña de los tres casos sin más objeto que proporcionar una información sumaria. Juntas o por separado, las tres sentencias serán objeto de análisis, comentarios y críticas doctrinales. El presente resumen no tiene tal pretensión; ni, por supuesto, sustituye a la siempre recomendable lectura directa. Dos últimas aclaraciones: (1) aunque son tres sentencias, para no sobrecargar al lector y permitir un manejo independiente, se redactarán entradas diferentes para cada uno de los tres casos. La primera se dedicó a Funke MedienEsta, la segunda, se dedica a Pelham. En su momento seguirá otra más, para Spiegel Online. (2) Dado que el pretendido resumen en realidad no lo es tanto, se incluye un abstract, este sí breve, para facilitar una consulta rápida de las ideas básicas.

 

B) PELHAM (STJUE 29/7/2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624)

 Resumen

 El “sampling” es una práctica frecuente consistente en tomar fragmentos (“samples”, “muestras”) de un fonograma para incorporarlos a otro. Esta práctica suscita problemas de propiedad intelectual, en particular en relación con los derechos de reproducción y distribución de los productores de fonogramas. (I) No todo el “sampling” es igual. El derecho exclusivo de reproducción del productor de fonogramas no permite oponerse al “sampling” realizado “en ejercicio de la libertad de las artes” cuando la muestra utilizada resulta irreconocible. En tal caso no hay “reproducción” en el sentido legal. Si la muestra es reconocible, en cambio, sí hay “reproducción” y facultad de autorizar o prohibir, sin perjuicio de la posible aplicación de algún límite, como la cita (vid. 4ª Cuestión). (II) A los efectos del derecho exclusivo de distribución del productor, sólo es una “copia” de un fonograma una reproducción íntegra o sustancial. En este contexto, el fonograma “sampleador” no puede considerarse una “copia” del “sampleado”, porque carece de capacidad para sustituirlo. El tratamiento del “sampling” es pues diferente según se trate del derecho de reproducción o distribución. (III) El llamativo art. 24.1 UrhG, en el que se establece un “derecho de uso libre” para la creación de obras derivadas, es incompatible con el Derecho de la UE. Las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos están tasadas en el art. 5 DSI (IV) El límite de  cita requiere “interactuar” o “interaccionar” con la obra utilizada, que lógicamente debe ser identificable pues, en otro caso, no hay “interacción” posible. El “sampling” puede así quedar amparado por la cita. Obviamente no será necesario acudir a ella si la muestra utilizada no permite identificar la obra (V) Los Estados miembros pueden disponer de algún margen de maniobra para incorporar las normas de la DSI sobre derechos y límites, cuando la armonización es incompleta. Tal margen no existe, sin embargo, en el caso del derecho de reproducción pues el art. 2,c) DSI impone una “armonización completa” mismo.

1) Origen de la controversia y resoluciones judiciales

 a) Una práctica relativamente nueva: el sampling

El caso Pelham tiene su origen en la utilización de aproximadamente dos segundos de un fonograma en otro fonograma. Esta práctica, relativamente nueva y no infrecuente, se conoce como sampling. Se reproducen seguidamente los aspectos esenciales del sampling, tal como ya se recogieron en la reseña de las Conclusiones del AG Szpunar (Nota Conclusiones AG Pelham):

  • Técnica que consiste en tomar, mediante equipos electrónicos, extractos («samples» o muestras, de ahí el nombre de la técnica) de un fonograma con el fin de utilizarlos como elementos de una nueva composición en otro fonograma” (pfo. 1). Puede tratarse de fragmentos de menos de un segundo o de varias decenas. En el caso: “Extracto de aproximadamente dos segundos de la secuencia rítmica del fonograma de la obra «Metall auf Metall» y que lo insertaron, repetido en bucle, con modificaciones mínimas y de manera reconocible, como secuencia rítmica en el fonograma de la obra «Nur mir»”· (pfo. 25 Conclusiones AG).
  • La reutilización por los compositores de motivos de obras anteriores es probablemente tan antigua como la propia música, [pero] el «sampling» es un fenómeno nuevo”, asociado con algunos géneros musicales como el hip-hop y el rap (pfo. 2).
  • A diferencia de la incorporación de un fragmento de otra obra musical en la composición de una nueva obra, la idea del «sampling» consiste en tomar directamente los sonidos de un fonograma, es decir, de una obra ejecutada y grabada, para incorporarlos en el fonograma que contiene la obra nueva. Así, el «sampling» es un fenómeno propio de la realidad de la música grabada en forma de fonogramas. Dicho de otro modo, el hecho de copiar fragmentos de la partitura de una obra musical para incorporarla a la partitura de una obra nueva y ejecutar a continuación tal partitura no es un «sampling»” (pfo. 2)
  • La dificultad en la apreciación jurídica de este fenómeno se deriva del hecho de que no se trata aquí de una relación de obra a obra, clásica en el derecho de autor, sino de una relación de fonograma, producto comercial, a obra, creación artística” (pfo. 4)

b) Hechos

El primer fonograma incluía la composición Metall auf Metall del grupo alemán Kraftwerk, del que formaban parte los demandantes (el Sr. Hütter y otro, en adelante Hütter). Los demandados (la sociedad Pelham y los Srs. Pelham y Haas, en adelante Pelham) tomaron un pequeño fragmento de dos segundos –la secuencia rítmica- y lo copiaron en el fonograma en el que se había fijado la pieza Nur mir, compuesta por los Srs. Pelham y Haas e interpretada por Sabrina Setlur. Nada mejor para hacerse una idea que escuchar ambas grabaciones:

Ese sampling fue el comienzo de un largo y tortuoso camino judicial que, con la sentencia del TJUE, ha dado su penúltimo paso, previo a la resolución definitiva de los tribunales alemanes. En adelante, probablemente, del mismo modo que Infopaq evoca de inmediato la idea de once palabras, Pelham hará lo mismo con dos segundos. En ambos casos parece suscitarse la misma cuestión de la unidad mínima de lenguaje (literario, sonoro, visual…) susceptible de protección. Sin embargo, no es exactamente así. Hay una diferencia importante entre la protección legal centrada en la capacidad de las personas para expresarse de una forma original (obra) y la protección legal  de una actividad económica de carácter empresarial (fonogramas y otras prestaciones)

No es lo mismo copiar dos segundos de una composición musical que dos segundos de un fonograma. Aunque podemos estar refiriéndonos a unos mismos sonidos, obra y fonograma son objetos diferentes. Abundando en esta idea, importa subrayar que Pelham no grabó una nueva interpretación de los polémicos dos segundos. Lo que hizo fue reproducir directamente en su fonograma (Nur mir) esos dos segundos del fonograma de Hütter (Kraftwerk / Metall auf Metall). Este es un dato importante para ubicar de forma correcta la controversia y las cuestiones suscitadas ante el TJUE.

c) El viacrucis judicial en Alemania

Hütter demandó a Pelham. Los demandantes denunciaban, en primer lugar, la violación de sus derechos afines como productores del fonograma Metall auf Metall. Subsidiariamente, también invocaban sus derechos como artistas miembros del grupo Kraftwerk intérprete y el Sr. Hütter, además, sus derechos como autor de la obra. En última instancia, con carácter subsidiario de segundo grado, también alegaban que Pelham había infringido la legislación sobre competencia. Con esa base, solicitaban “la cesación de la infracción, la concesión de una indemnización por daños y perjuicios, la transmisión de datos y la entrega de los fonogramas para su destrucción” (pfo. 15 STJUE).

La demanda fue estimada en primera instancia y confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Hamburgo. El Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof, BGH), sin embargo, estimó el recurso de casación de Pelham (BGH, 20 nov. 2008, Metall auf Metal I) y, tras anular la resolución, devolvió el caso al Tribunal de Hamburgo. Este falló de nuevo en contra de Pelham, que recurrió por segunda vez en casación ante el BGH, en esta ocasión sin éxito (BGH, 13 dic. 2012, Metall auf Metall II). Lo obtuvo, sin embargo, en el terreno de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht, BVG) anuló la sentencia del Tribunal Supremo, devolviéndole el caso (BVG, 16 mayo 2016 Metall auf Metall). Los magistrados del Supremo, antes de fallar nuevamente, se tentaron la toga y decidieron consultar sus dudas al TJUE (BGH, 1 junio 2017, Metall auf Metal III). Después de seis sentencias y más de diez años, qué importaba ya esperar un poco más y añadir otra sentencia antes de la definitiva.

2) Las cuestiones planteadas

Los demandantes alegaban sus derechos exclusivos como productores del fonograma. Concretamente, los de reproducción y distribución, reconocidos, respectivamente, en el art. 2,c) de la Directiva 2001/29/CE de la Sociedad de la Información (DSI) y en el art. 9.1,b) de la Directiva 2006/115/CE, de Alquiler, Préstamo y Derechos Afines (DAPDA). Los demandados, por su parte, sostenían que el fragmento utilizado no podía considerarse objeto de propiedad intelectual y que en cualquier caso, aun si lo fuera, estarían amparados por el límite de cita [art. 5.3,d) DSI y, remitiendo a éste, art. 10.2, I DAPDA] y, en última instancia, por la libertad de expresión o libertad del arte como derecho fundamental.

Con referencia a esta controversia, el Tribunal Supremo alemán (BGH) sometió al TJUE hasta un total de seis cuestiones prejudiciales, algunas semejantes a las que vimos en relación con el caso Funke Medien. Las podemos resumir algo de la siguiente forma:

  1. ¿Viola el derecho exclusivo de reproducción del productor del fonograma la extracción y transferencia a otro fonograma de “diminutas fracciones de sonido”?;
  2. ¿El segundo fonograma (el que incorpora “diminutas fracciones de sonido”) puede considerarse una “copia” del primero a efectos del derecho exclusivo de distribución?;
  3. ¿Es aceptable y aplicable a los productores de fonogramas un límite, como el previsto en el art. 24.1 de la Ley alemana de Derecho de autor (Urheberrecht Gesetz, UrhG, alemán, inglés), que permite el “uso libre” (freie benutzung) de obras protegidas para crear otras obras “autónomas”?;
  4. ¿Hay cita cuando no puede saberse que se está utilizando una obra o prestación ajena?;
  5. ¿Dejan las normas de la DSI y la DAPDA sobre derechos exclusivos y límites margen de maniobra para su incorporación al Derecho nacional?;
  6. ¿Cómo juegan los derechos de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) al determinar el alcance de la protección de los derechos exclusivos de los productores de fonogramas (reproducción y distribución) y de las excepciones o limitaciones que les afectan?

3) Posición y propuesta del AG

Como queda dicho, en este mismo blog puede leerse una reseña de la Conclusiones del AG (Nota Conclusiones AG Pelham). Sin perjuicio de su posible lectura, para mayor comodidad se reproduce seguidamente lo que propuso al Tribunal el Abogado General en relación con las seis cuestiones planteadas (se añade el subrayado y se abrevian las referencias normativas):

1) El artículo 2, letra c) [DSI], debe interpretarse en el sentido de que la toma de un extracto de un fonograma para utilizarlo en otro fonograma («sampling») constituye una injerencia en el derecho exclusivo del productor del primer fonograma a autorizar o prohibir una reproducción de su fonograma en el sentido de esta disposición cuando ello se realiza sin la autorización de este último.

 2) El artículo 9, apartado 1, letra b) [DAPDA], debe interpretarse en el sentido de que un fonograma que contiene extractos transferidos desde otro fonograma («samples») no constituye una copia de este otro fonograma en el sentido de esta disposición.

 3) El artículo 2, letra c) [DSI] debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se aplique a los fonogramas una disposición de Derecho interno de un Estado miembro, como el artículo 24, apartado 1 [UhrG] según la cual puede crearse una obra independiente utilizando libremente otra obra sin la autorización del autor de esta última, por cuanto excede del marco de las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos previstas en el artículo 5, apartados 2 y 3, de esta Directiva.

 4) La excepción de cita [art. 5.3,d) DSI] no es aplicable en una situación en la que un extracto de un fonograma se ha insertado en otro fonograma sin voluntad aparente de interactuar con el primer fonograma y de un modo no distinguible del resto de este segundo fonograma.

 5)  Los Estados miembros están obligados a garantizar en su Derecho interno la protección de los derechos exclusivos establecidos en los artículos 2 a 4 [DSI], que solo pueden restringirse en el marco de la aplicación de las excepciones y limitaciones previstas con carácter exhaustivo en el artículo 5 de esta Directiva. En cambio, los Estados miembros siguen siendo libres para elegir los medios que consideren oportunos para cumplir esa obligación.

 6) El derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar o prohibir, en virtud del artículo 2, letra c) [DSI] la reproducción parcial de sus fonogramas para su uso con fines de «sampling» no es contrario a la libertad de las artes tal como se halla consagrada en el artículo 13 [CDFUE]

4) (Cuestiones primera y sexta) No todo el “sampling” es igual. El derecho exclusivo de reproducción del productor de fonogramas no permite oponerse al “sampling” realizado “en ejercicio de la libertad de las artes” cuando la muestra utilizada resulta irreconocible. En tal caso no hay “reproducción” en el sentido legal. Si la muestra es reconocible, sí hay “reproducción”, con la consiguiente facultad de autorizar o prohibir, sin perjuicio de la posible aplicación de algún límite, como la cita (vid. 4ª Cuestión)

No es fácil preguntar sin inmediación. Como sucedía en España con los interrogatorios de partes y testigos antes de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), cuando había que redactar y entregar las preguntas por escrito, con anticipación y sin reajuste posible, también los tribunales nacionales se ven a veces obligados a presentar al TJUE, nuestro Oráculo de Delfos, listados de una cierta longitud en los que las preguntas se amontonan y solapan, sin duda por el razonable temor a dejar zonas ciegas y acabar obteniendo al fin respuestas incompletas y poco útiles. Probablemente es inevitable. Como lo es que el TJUE, que cuando sentencia ya sabe lo que quiere responder, reordene las preguntas, dejando en el aire a veces una cierta sensación de que el tribunal remitente no ha sabido hacerlo. En el caso que nos ocupa, el reajuste es pequeño. Se limita a la reagrupación de las cuestiones primera y sexta. Las otras se responden separadamente y por su orden.

El Tribunal alemán no sabía hasta dónde llega exactamente el derecho exclusivo de reproducción reconocido al productor de fonogramas en el art. 2,c) DSI. ¿Puede impedir incluso la copia de un minúsculo –aunque reiterativo- fragmento de apenas dos segundos? El TJUE entiende que la respuesta debe incorporar la valoración de los derechos garantizados en la Carta de Derechos Fundamentales (CDFUE). De ahí la unión de las cuestiones primera y sexta. La respuesta es el resultado del análisis sucesivo desde puntos de vista opuestos hasta decantar la interpretación que se considera correcta

El punto de partida es la letra de la ley, a la luz de su contexto y objetivos (cfr. art. 3 de nuestro Código civil: “el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”). El art. 2,c) DSI da una definición amplia y muy adjetivada de reproducción, comprendiendo la que afecta a la “totalidad o parte” del fonograma. Un fragmento, cualquiera que sea su extensión, es una “parte” del fonograma en el sentido habitual de la expresión. Por tanto, en principio, hay reproducción. No se oponen a ello los objetivos de la DSI. Ni los objetivos generales (garantizar un “elevado nivel de protección” a los titulares), ni los objetivos particulares relativos a los productores de fonogramas (“proteger la inversión realizada”, que es “considerable”, garantizándoles la obtención de “un rendimiento satisfactorio”, pfo. 30).

Ahora bien, esa conclusión debe acotarse un poco más introduciendo el elemento de la “recognoscibilidad” del fragmento utilizado. En este sentido, observa el Tribunal: “Cuando un usuario, en el ejercicio de la libertad de las artes, extrae una muestra sonora de un fonograma para usarla, de forma modificada y que no resulta reconocible al escucharla, en una nueva obra, procede considerar que tal uso no constituye una «reproducción» en el sentido del [art. 2,c) DSI]” (pfo. 31, subrayado añadido). Así lo exige la necesidad de mantener el equilibrio entre los derechos de los titulares de la propiedad intelectual y, de otro lado, los de los usuarios de las obras y prestaciones protegidas y la sociedad en general. La propiedad intelectual se reconoce en el art. 17.2 CDFUE, pero no es un derecho intangible (pfo. 33). Ha de ponderarse junto con los otros derechos reconocidos en la Carta y, en particular, con la libertad de las artes [art. 13 CDFUE: “(Libertad de las artes y de las ciencias): Las artes y la investigación científica son libres. Se respeta la libertad de cátedra”].

Al efectuar la señalada ponderación, el TJUE hace una serie de afirmaciones que vale la pena transcribir. En ellas, el TJUE distingue entre un “sampling” irrelevante, al margen del derecho de reproducción y por tanto lícito (cuando la muestra es irreconocible) y un “sampling” relevante y sujeto al derecho de reproducción, sin perjuicio de eventuales límites (cuando la muestra es reconocible):

La técnica del muestreo (sampling) —que consiste en que un usuario extraiga, la mayor parte de las veces con la ayuda de equipos electrónicos, una muestra de un fonograma y la utilice con el fin de crear una nueva obra— constituye una forma de expresión artística comprendida en la libertad de las artes, protegida por el artículo 13 de la Carta” (pfo. 35). “En el ejercicio de esta libertad, el usuario de una muestra sonora (sample), al crear una nueva obra, puede verse inducido a modificar la muestra extraída del fonograma hasta el punto de que dicha muestra no sea reconocible al escucharla en la nueva obra” (pfo. 36). “Considerar que una muestra extraída de un fonograma y utilizada, de forma modificada y que no resulta reconocible al escucharla, para una creación artística propia en una obra nueva constituye una «reproducción» de ese fonograma, en el sentido del [art. 2,c) DSI] no solo sería contrario al sentido habitual de dicho término en el lenguaje corriente, según la jurisprudencia expuesta en el apartado 28 de la presente sentencia, sino que también conculcaría la exigencia de justo equilibrio recordada en el apartado 32 de esta misma sentencia” (pfo. 37). En el supuesto considerado, la interpretación que se rechaza permitiría impedir al productor el “sampling” aunque este “no menoscabase la posibilidad de que [el productor del fonograma utilizado] obtuviese un rendimiento satisfactorio de su inversión” (pfo. 38).

5) (Segunda cuestión) A los efectos del derecho exclusivo de distribución del productor, sólo es “copia” de un fonograma su reproducción íntegra o sustancial. En este contexto, el fonograma “sampleador” no es una “copia” del “sampleado”, porque carece de capacidad para sustituirlo. El tratamiento del “sampling” es pues diferente según se trate del derecho de reproducción o distribución

El art. 9.1,b) DAPDA reconoce a los productores el derecho exclusivo de distribución de sus fonogramas “incluidas las copias de los mismos”. ¿Puede entenderse a estos efectos que el fonograma “sampleador”, valga el barbarismo, es una copia del “sampleado”, en el sentido de la citada disposición? De acuerdo con la doctrina ya conocida, las normas y, en este caso, el término “copias”, deben interpretarse según el sentido habitual, en su contexto y en función de sus objetivos. Lo que se pretende al reconocer al productor el derecho exclusivo a autorizar o prohibir las copias de sus fonogramas es, precisamente, permitirle “amortizar las inversiones realizadas […] para producir fonogramas, que pueden ser extremadamente cuantiosas y aleatorias” (pfo. 44). De ahí que el foco se ponga en la “[lucha] contra la piratería” (pfo. 45), no en otras actividades.

Coincidiendo aquí con el AG, el TJUE afirma que: “solo un soporte que incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en un fonograma puede, por sus características, sustituir a los ejemplares lícitos de este y, por lo tanto, constituir una copia (Pfo 46). “En cambio, ese no es el caso de un soporte que, sin tomar la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en un fonograma, se limita a incorporar muestras musicales, en su caso, modificadas, transferidas desde ese fonograma para crear una obra nueva e independiente de tal fonograma”. (pfo. 47). La conclusión del TJUE vendría corroborada por el art. 1,c) del Convenio de Ginebra de 1971 (“Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción No Autorizada de sus Fonogramas”), que debe utilizarse a efectos interpretativos aunque no forme parte del ordenamiento de la UE (pfo. 53), De acuerdo con él: “se entiende por «copia» el soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora «la totalidad o una parte sustancial» de los sonidos fijados en dicho fonograma” (pfo.52, énfasis del propio TJUE). Por tanto, el “sampling” no infringe el derecho exclusivo de distribución.

El “sampling” merece pues una valoración diferente según se trate del derecho de distribución o el de reproducción. En las respuestas a las preguntas primera y sexta (supra), hemos visto que el TJUE solo considera excluido del ámbito material del derecho de reproducción [art. 2,c) DSI] aquel “sampling” que, en ejercicio de la libertad de las artes y teniendo por objeto una actividad creativa, se lleva a cabo mediante una modificación de la muestra utilizada que hace irreconocible su procedencia. En cambio, con referencia al derecho de distribución [art. 9.1,b) DAPDA] el foco se pone en la noción de “copia”, entendiendo por tal solo la reproducción “íntegra o sustancial” del fonograma utilizado y, por tanto, quedando al margen de ese derecho los fonogramas que sólo incorporan fragmentos no sustanciales, como sucede en el caso del “sampling”, aunque no hay que descartar que la sustancialidad deba medirse no en el terreno de lo cuantitativo sino de lo cualitativo.

Parece pues que el derecho exclusivo de reproducción, reconocido al productor de fonogramas en el art. 2,c) DSI es más amplio o más extenso que el derecho exclusivo de distribución del art. 9.1,b) DAPDA. En efecto, el primero permite prohibir la utilización de cualquier fragmento, salvo si se incorpora en otra obra o fonograma modificado de forma que devenga irreconocible (“sampling” siempre admisible y amparado por la libertad de las artes). Por el contrario, el segundo sólo cubre las “copias” entendidas como reproducciones íntegras o sustanciales. De este modo, un “sampling” relevante para el derecho de reproducción (y por tanto sujeto a la facultad de autorizar o prohibir del productor, sin perjuicio de eventuales límites o “excepciones y limitaciones”), carecería de consecuencias desde el punto de vista del derecho de distribución, para el que, como hemos visto, todas las manifestaciones del “sampling” son irrelevantes (el productor no puede alegar infracción del derecho de distribución del fonograma “sampleado”).

6) (Tercera cuestión): El llamativo art. 24.1 UrhG, en el que se establece un “derecho de uso libre” para la creación de obras derivadas, es incompatible con el Derecho de la UE. Las excepciones y limitaciones de los derechos exclusivos están tasadas en el art. 5 DSI

Los juristas españoles suelen insistir en que el sistema de Derecho de autor se caracteriza por un sistema de límites muy controlado, basado en las ideas de determinación legal, numerus clausus, interpretación estricta y ausencia de cláusulas abiertas; todo ello, además, bajo la sombra de una prueba de los tres pasos destinada a impedir cualquier veleidad aperturista. Frente a esa imagen –pues de eso se trata- se situaría la del Copyright, con un sistema de límites judicial, más flexible y basado en cláusulas abiertas como el famoso fair use de los EE.UU. Como es notorio, ambas imágenes tienen parte de verdad pero también de simplificación. Basta haber leído alguna sentencia de algún tribunal de los EE.UU. para comprobar hasta qué punto es exigente la doctrina del fair use (hoy ya positivizada) y hasta qué punto son minuciosos los jueces de ese país al verificar los requisitos exigidos para aplicarla. Ni un sistema es tan rígido ni el otro tan flexible o, si se quiere, liberal.

En cualquier caso, no deja de sorprender encontrarse en la ley de propiedad intelectual de Alemania, un país ubicado en el núcleo duro de la familia del Derecho de autor, una disposición como el art. 24 UrhG que, bajo la rúbrica “Freie Benutzung” (Uso libre), dispone lo que sigue (traducción del TJUE, pfo. 12 de la sentencia; subrayado añadido):

1.      Una obra autónoma que haya sido creada a partir del libre uso de una obra ajena podrá ser publicada y explotada sin el consentimiento del autor de la obra utilizada.

2. El apartado 1 no se aplicará a la utilización de una obra musical mediante la cual una melodía se extraiga de forma reconocible de una obra para servir de base a una nueva obra.

En el caso Pelham el problema se centra en el apartado 1. ¿Es compatible ese “derecho de libre uso” con el Derecho de la UE en materia de propiedad intelectual? El Tribunal Supremo alemán, al plantear la cuestión, intentaba poner a salvo la norma con una de esas sutilezas que, desde hace siglos, pueblan las discusiones sobre el concepto, contenido y límites de los derechos subjetivos y en particular, la propiedad. En rigor, decía el BGH, “el «derecho de libre uso» no constituye, como tal, una excepción a los derechos de autor, sino que designa más bien una limitación inherente al ámbito de protección de estos, basada en la idea de que la creación cultural no es posible sin recurrir a prestaciones anteriores de otros autores” (pfo. 56). No sería pues, siempre a juicio del BGH, una “excepción o limitación” (un “límite” en la terminología española) sino un ingrediente del propio derecho de autor. No lo restringe sino que, previamente, lo configura. Definir no es limitar sino delimitar…. Cuando te digo lo que tienes no te estoy quitando nada… y tantas otros juegos de palabras ingeniosos, unas veces acertados y otras no.

El TJUE no entra en este juego y asume que se trata de un límite (en rigor, una excepción). Con ese punto de partida, lo refiere exclusivamente al art. 2,c) DSI (derecho exclusivo de reproducción), dado que es el único que puede invocar el productor de fonogramas en casos de “sampling”, a tenor de la respuesta dada a la tercera cuestión. Es una precisión acertada, toda vez que dónde no hay derecho exclusivo no puede haber límites (esta sí sería una aplicación correcta de la regla conforme a la cual una cosa es la configuración del derecho y otra su posterior limitación).

¿Es posible establecer en el Derecho nacional una excepción o limitación al derecho exclusivo de reproducción del productor de fonogramas que no esté comprendida en el listado del art. 5 DSI, al que remite el art. 10.2 DAPDA? La respuesta es un rotundo “no”. En este sentido, la sentencia repite argumentos ya conocidos y asimismo aplicados en el caso Funke Medien, reseñado en este mismo Blog.

El listado del art. 5 DSI es “exhaustivo” (pfo. 58). La Directiva ya asegura el “equilibrio” entre los derechos e intereses de los titulares de la propiedad intelectual y los de los usuarios y la sociedad en general.  “Los mecanismos que permiten alcanzar un justo equilibrio entre estos diferentes derechos e intereses se encuentran en la propia [DSI]  [que] establece, por un lado, en sus artículos 2 a 4  los derechos exclusivos de los titulares […] y, por otro lado, en su artículo 5, las excepciones y limitaciones de esos derechos que pueden, «incluso deben», ser transpuestas por los Estados miembros”, sin perjuicio de que tales mecanismos deban ser luego “concretizados mediante disposiciones nacionales” (pfo. 60, subrayado añadido; también se ha añadido el énfasis de la expresión “incluso deben” con la que, acaso, el TJUE esté expresando su opinión desfavorable acerca de un listado de límites que la DSI configuró como facultativo, con la única excepción del límite de copias técnicas del art. 5.1 DSI)

Un sistema tasado de límites, aplicado de conformidad con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y con el control de la prueba de los tres pasos (art. 5.5 DSI) es incompatible con normas como el art. 24.1 UrhG. “En este contexto, permitir […] que cada Estado miembro introduzca excepciones a los derechos exclusivos del autor [reconocidos en la DSI]  al margen de las excepciones y limitaciones establecidas con carácter exhaustivo en el artículo 5 de esta Directiva pondría en peligro la efectividad de la armonización de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor efectuada por dicha Directiva, así como el objetivo de seguridad jurídica” (pfo. 63, subrayado añadido)

 7) (Cuarta cuestión):  El límite de  cita requiere “interactuar” o “interaccionar” con la obra utilizada, que lógicamente debe ser identificable pues, en otro caso, no hay “interacción” posible. El “sampling” puede así quedar amparado por la cita. Obviamente no será necesario acudir a ella si la muestra utilizada no permite identificar la obra

Suponiendo que el “sampling” quede comprendido en el derecho exclusivo del productor a prohibir la reproducción del fonograma (vid. Cuestiones primera y sexta, supra) ¿podría ampararse el “sampleador” en el límite de cita del art. 5.3,d) DSI, para eludir la facultad de prohibición del productor “sampleado”?

De forma más específica, el TJUE entiende que el Tribunal Supremo alemán (BGH) pregunta, en esencia, si el art. 5.3,d) DSI “debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «citas» […] abarca una situación en la que no es posible identificar la obra objeto de la cita de que se trate” (pfo. 66).  Ello brinda una ocasión al TJUE para profundizar en este concepto.

El límite de cita es aplicable a las obras musicales (pfo. 68). Sin embargo, no está definido en la Directiva. Para determinar su alcance hay que acudir, como ya sabemos, al “sentido habitual de las palabras” (criterio literal) al “contexto” (criterio sistemático) y a los “objetivos” de la propia Directiva (criterio finalista o teleológico). En su sentido habitual la cita no consiste simplemente en tomar un extracto o fragmento de una obra sino en hacerlo, además, “para ilustrar un comentario, defender una opinión o incluso permitir una confrontación intelectual entre esa obra y las manifestaciones de dicho usuario” (pfo. 71). Por lo tanto, “[quien] pretenda acogerse a la excepción de cita debe tener el objetivo de interactuar con [la obra utilizada], como señaló el Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones” (pfo. 71).

Cuando el autor de una nueva obra musical utiliza una muestra sonora (sample) extraída de un fonograma que es reconocible al escucharla en la obra nueva, el uso de esa muestra sonora puede, en función de las circunstancias del caso, constituir una «cita», con arreglo al [art. 5.3,d) DSI] a la luz del artículo 13 [CDFUE], siempre que dicho uso tenga por objeto interactuar con la obra de la que se haya extraído la muestra” (pfo. 72). Ahora bien, como se explica en el pfo. 65 de las Conclusiones del AG, “no puede existir tal interacción cuando no sea posible identificar la obra objeto de la cita de que se trate” (pfo. 73).

Dicho en otros términos: el “sampling” no comprendido en el ámbito material del derecho de reproducción (porque no hay recognoscibilidad a partir de la muestra modificada) queda al margen de la cita, por no la necesita (los límites sólo juegan en el terreno cubierto por los derechos). En cambio, el “sampling” que sí queda incluido en el indicado ámbito material, puede quedar amparado por la cita, siempre que se cumplan los requisitos de esta y, entre ellos, la interactuación con la obra citada.

8) (Quinta cuestión) Los Estados miembros pueden disponer de algún margen de maniobra, para incorporar las normas de la DSI sobre derechos y límites, cuando la armonización es incompleta. Tal margen no existe, sin embargo, en el caso del derecho de reproducción pues el art. 2,c) DSI impone una “armonización completa” mismo

El art. 2,c) DSI obliga a reconocer a los productores de fonogramas el derecho exclusivo de reproducción, en tanto que el art. 5.3,d) DSI permite establecer la excepción de cita. Por su parte, el art. 9.1,b) DAPDA exige reconocer a los productores de fonogramas el derecho exclusivo de distribución, mientras el art. 10.2, I DAPDA permite imponerle “limitaciones semejantes a las impuestas para la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas”.

El Tribunal alemán, preocupado, como en Funke Medien por el marco interpretativo de referencia (¿la Constitución alemana o la Carta de Derechos de la UE?, cfr. pfo. 76), pregunta al TJUE acerca del margen de maniobra de los Estados miembros a la hora de incorporar tanto los derechos exclusivos reconocidos como sus posibles excepciones y limitaciones. El TJUE, entiende que “el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 [DSI] debe interpretarse en el sentido de que constituye una medida de armonización completa”  (pfo.77).

El TJUE admite que cuando la actuación de los Estados miembros “no viene determinada completamente por el Derecho de la Unión […] las autoridades y los tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales”, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional alemán (BVG), con la cautela de que “esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta” (pfo. 80). Esa situación es perfectamente posible toda vez que “la finalidad de la Directiva 2001/29 es armonizar solamente determinados aspectos […]  .y que varias de sus disposiciones revelan además la intención del legislador de la Unión de conceder un margen de apreciación a los Estados miembros” (pfo. 82).

Ahora bien, por lo que respecta al derecho exclusivo de reproducción del art. 2,c) DSI, no hay margen de maniobra. “Esta disposición define de manera inequívoca el derecho exclusivo de reproducción de que gozan los productores de fonogramas en la Unión. Por otra parte, dicha disposición no va acompañada de ningún requisito y su ejecución o sus efectos no están supeditados a la intervención de acto alguno” (pfo. 84). El art. 2,c) DSI, por tanto, constituye una medida de armonización completa del contenido material del derecho que contempla” (pfo. 85)

9) Texto de las respuestas

 En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara [subrayado añadido y referencias normativas abreviadas]:

 1) El artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29/CE [DSI], debe interpretarse, a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el sentido de que el derecho exclusivo conferido por esta disposición al productor de fonogramas a autorizar o prohibir la reproducción de su fonograma le permite oponerse a que un tercero use una muestra sonora, incluso muy breve, de su fonograma con el fin de insertarla en otro fonograma, a menos que esa muestra sea incorporada de forma modificada y que no resulte reconocible al escucharla.

 2)   El artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/115/CE [DAPDA], debe interpretarse en el sentido de que un fonograma que contiene muestras musicales transferidas desde otro fonograma no constituye una «copia», en el sentido de esta disposición, de este otro fonograma si no incorpora la totalidad o una parte sustancial de ese mismo fonograma.

 3)  Un Estado miembro no puede establecer, en su Derecho nacional, una excepción o limitación del derecho del productor de fonogramas contemplado en el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 [DSI] distinta de las establecidas en el artículo 5 de esta Directiva.

 4) El artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29 [DSI] debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «citas», contemplado en esta disposición, no abarca una situación en la que no es posible identificar la obra objeto de la cita de que se trate.

 5)   El artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29 [DSI] debe interpretarse en el sentido de que constituye una medida de armonización completa del contenido material del derecho que contempla