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Fotografías de obras plásticas en el dominio público: Sentencia del TS alemán de 20/12/2018 (Caso Museumsfotos o Caso REM)

¿Existen derechos de propiedad intelectual, de autor o afines, sobre las reproducciones fotográficas fieles (máxima calidad y resolución) que realizan los museos de las obras que les pertenecen? ¿El reconocimiento de esos derechos podría frustrar los intereses a los que sirve el dominio público? ¿Cabría extender las facultades que integran la propiedad civil ordinaria sobre los cuadros y otros objetos materiales a su imagen? Esos son los temas que aborda la sentencia reseñada, en la que el BGH se pronuncia en términos sustancialmente favorables a los museos (sus fotos están protegidas), aunque sin acoger la pretensión de que la propiedad de una cosa permite también controlar su imagen.

FOTOGRAFÍAS DE OBRAS PLÁSTICAS EN EL DOMINIO PÚBLICO: SENTENCIA DEL TS ALEMÁN DE 20/12/2018 (Caso Museumsfotos o Caso REM)

El pasado 20 de diciembre de 2018, el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof, BGH) dictó una sentencia, tan interesante como polémica, sobre las imágenes de obras plásticas cuando estas últimas ya han ingresado en el dominio público. En ella se confirmó el criterio de las instancias inferiores, sustancialmente favorable a los museos y otros propietarios que toman fotografías de las obras que les pertenecen, impidiendo al propio tiempo que otros lo hagan. La problemática no es nueva. También resulta familiar para los juristas españoles y, sin duda, tiene trascendencia práctica. Por ello vale la pena reseñar el caso. Quienes dominen el alemán pueden acceder a la sentencia, así como a una breve nota de prensa oficial en la página del propio BGH. Alternativamente, o en su caso de forma complementaria, hay un par explicaciones muy recomendables de Tobias Lutzi y John Weitzman en el blog  IPKat (Digitized images of works in the public domain).

El litigio enfrentaba al Museo Reiss-Engelhorn de Mannheim (REM) y a un fotógrafo que había realizado y subido al sitio web de Wikimedia Commons diversas fotografías de  cuadros o  pinturas propiedad del museo pero ya en el dominio público desde el punto de vista del Derecho de autor. Diecisiete de las imágenes se habían obtenido mediante escaneado del catálogo de REM. Las veinte restantes se tomaron directamente en el curso de una  visita al museo. REM entendía que la obtención y difusión de esas imágenes lesionaba sus derechos, no sólo sobre sus propias fotografías sino incluso sobre las obras plásticas fotografiadas.

La demanda se interpuso contra el fotógrafo y el capítulo alemán de Wikimedia Commons[1] y suscitaba básicamente dos cuestiones: (1ª) ¿Existen derechos de propiedad intelectual sobre las imágenes que un museo realiza, por sí o mediante encargo, de las obras que exhibe o le pertenecen?  (2ª) ¿Infringe derechos de propiedad intelectual, o de otro tipo, quien toma fotografías en la sala de un museo, sin autorización para ello, y luego las pone a disposición del público?

El problema subyacente a esos interrogantes es del mayor interés y afecta a puntos muy sensibles de la propiedad intelectual. En particular, al dominio público y su función. ¿Es posible burlar el pacto fáustico entre creador y sociedad, en el que dicho dominio se basa, mediante el recurso combinado, de un lado, a la propiedad tradicional sobre obras de arte y edificios y, de otro, a la propiedad intelectual sobre las fotografías de esos objetos materiales?

La metáfora del pacto fáustico es muy conocida. La sociedad (oficiando de diablo) da al autor lo máximo a lo que puede aspirar (la propiedad), exigiéndole a cambio que, pasado un tiempo, entregue su alma inmortal (la obra). Parece un acuerdo razonable y satisfactorio para ambas partes. El folclore tradicional, sin embargo, es rico en fábulas y leyendas en las que el pobre diablo resulta al fin defraudado por procedimientos o argumentos inesperados  que hacen que también él, como Shylock, se quede sin su libra de carne. ¿Existe ese riesgo en el caso del dominio público que afecta a la propiedad intelectual?

De entrada, la promesa se cumple y, además, en sus estrictos términos. Pasado el plazo legal, las obras objeto de derecho de autor entran en el dominio público y, desde entonces,  “podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la autoría y la integridad de la obra” (art. 41, II LPI). Pero, en la realidad,  surgen obstáculos de otra naturaleza –e incluso de la misma- que pueden impedir un disfrute de las obras afectadas tan libre y pleno como augura una lectura ingenua y, sobre todo, aislada del pacto.

Contra el optimismo paciente del diablo, que confía en la temporalidad de la propiedad intelectual, los propietarios de las obras esgrimen y utilizan un derecho potencialmente eterno o, al menos, indefinido: la propiedad clásica sobre las “cosas”, sean muebles (esculturas, pinturas…) o inmuebles (edificios).  Aunque las creaciones estén en el dominio público, los dueños de las pinturas y demás obras  –sean particulares o museos- pueden, en tal condición, controlar el acceso a los espacios en los que aquellas exhiben e imponer contractualmente la prohibición de tomar fotografías. De este modo, consiguen reservarse por la vía de hecho –con el amparo legal de la propiedad ordinaria- un monopolio no sujeto a plazo. Bastará añadir el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual, sobre las fotografías por ellos realizadas, para que el círculo se cierre y el acceso a las obras siga pasando por la voluntad de los propietarios de las “cosas” en las que se han encarnado[2].

(1) Fotografías realizadas  por los museos y propiedad intelectual

En el Caso REM, el Tribunal tenía que decidir si las imágenes realizadas por el museo o por su cuenta e incluidas en su catálogo estaban protegidas por la legislación de propiedad intelectual.  Se trataba, como cabe suponer, de reproducciones perfectas o al menos con tal aspiración. ¿Puede ser una fotografía de esa naturaleza objeto de propiedad intelectual o, por el contrario, debe considerarse una simple reproducción de la única obra presente, que sería la plástica (pintura, dibujo etc.)?

La Ley de Derecho de autor alemana (UrhG, disponible aquí en alemán y en inglés) contempla un doble estatuto para las fotografías. Pueden ser “obras” objeto de derechos de autor  [§  2.1 (5) Lichtbildwerke] o bien “prestaciones” objeto de derechos afines [§ 72: Lichtbilder]. Como es sabido, también nuestro Derecho contempla esa distinción entre  “obras fotográficas” [art. 10.1,h) LPI] y  “meras fotografías” (art. 128 LPI). Cabe preguntarse, no obstante, si  con ella se agota el mundo de las realizaciones fotográficas. ¿Todas las fotografías son “obra” o “mera fotografía” o hay algunas que escapan a esas etiquetas y, por tanto, quedan fuera de la propiedad intelectual? Existe espacio para el debate. Pero la tripartición resulta más razonable que la bipartición. No parece que todas las imágenes obtenidas con una técnica fotográfica o similar deban ser objeto de propiedad intelectual y disfrutar siempre, como mínimo, de derechos afines.

Ahora bien ¿dónde está la frontera entre los tres grupos? En el caso de los dos primeros la respuesta es fácil, al menos de entrada. La línea divisoria entre obras y meras fotografías la marca la “originalidad”, que caracteriza a las primeras y de la que, en cambio, carecen las segundas. Por supuesto, la facilidad mencionada sólo es sobre el papel. En la práctica, decidir sobre la originalidad de las fotografías resulta una tarea sumamente dificultosa, a la que nuestros jueces han de hacer frente con no poco esfuerzo; y  además con frecuencia, dada la trascendencia práctica del asunto (baste recordar las diferencias en cuanto al plazo de protección y a las facultades del titular, económicas y morales en un caso y sólo económicas en el otro). Pero, al menos, los litigantes y los jueces saben de qué se está hablando y qué es aquello cuya presencia o ausencia hay que probar y motivar.

La segunda frontera, en cambio, ni siquiera está definida en el plano de los conceptos. ¿Cuál es el criterio para proteger una fotografía como “mera fotografía” o dejarla fuera del ámbito de protección de la propiedad intelectual? ¿Qué ha querido “premiar” el legislador, español y de otros países, con el reconocimiento de derechos afines a algunas fotografías carentes, no obstante, de la condición de obra?… ¿El simple hecho de presionar un botón y accionar una máquina? ¿Algún tipo de habilidad, competencia o esfuerzo intelectual, aunque no se traduzca en una creación original?…

Una posible respuesta pasaría por poner el acento en la realización humana. El tercer grupo sería así el de las “fotografías sin fotógrafo”. De este modo, quedarían fuera –no serían ni siquiera meras fotografías- imágenes como la del famoso selfie del Macaco[3]. Y lo mismo habría que decir de las fotografías realizadas mediante dispositivos automáticos, al menos cuando sean muy elementales, como sucede, por ejemplo, con los destinados a controlar el exceso de velocidad en carreteras (la típica foto de radar). El criterio de la realización humana, sin embargo, no está exento de zonas grises. Además de la que el lector ya habrá detectado  (¿qué serían dispositivos elementales?) y de otras que nos llevarían a la inteligencia artificial (IA), no está claro que la mera intervención humana asegure siempre derechos, por lo menos afines.

En el caso, el demandado sostenía que las fotografías del catálogo, realizadas por el museo y que él  a su vez había escaneado, no merecían protección alguna. Se trataba a su juicio de una simple réplica o reproducción bidimensional de las obras de arte fotografiadas. Quien reproduce no crea un nuevo objeto de propiedad intelectual. El Tribunal, sin embargo, rechazó esta argumentación. A su parecer, en el caso planteado, las fotografías de las pinturas implicaban suficiente esfuerzo y habilidad como para merecer el “premio” de los derechos afines.  El fotógrafo, a fin de cuentas, había tenido que tomar una serie de decisiones acerca de cuestiones como la distancia, el ángulo, tiempo de exposición y otras propias de la técnica fotográfica, de suficiente entidad en cuanto al asunto controvertido  (§ 26: “Entscheidungen des Fotografen über eine Reihe von gestalterischen Umständen, zu denen Standort, Entfernung, Blickwinkel, Belichtung und Ausschnitt der Aufnahme zählen”[4]). El hecho de que esas decisiones o elecciones estuvieran orientadas al logro de la máxima fidelidad a la pintura fotografiada, podría suponer quizá un problema para reconocer derechos de autor. Pero no para los meros derechos afines (§ 26 “Auch wenn [..] der Fotograf diese Entscheidungen an handwerklich-technischen Fragestellungen ausrichtet und das Ziel einer möglichst originalgetreuen Abbildung verfolgt, spricht dies nicht gegen das Vorliegen einer persönlichen geistigen Leistung. Auch die handwerkliche Leistung ohne künstlerische Aussage kann in den Schutzbereich des § 72 UrhG fallen […]. Gegenstand des Lichtbildschutzes ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers gerade auch die «rein technische Leistung» des Lichtbildners, «die nicht einmal besondere Fähigkeiten voraussetzt»[5]).

Ciertamente, el esfuerzo argumental para separar las “meras fotografías” de las que ni siquiera merecen tal consideración puede afectar a la “primera frontera” a la que se ha hecho alusión. En este sentido, es sabido que la “originalidad” se dirime en el terreno de las decisiones formalmente relevantes, constituyendo el resultado de elegir entre diversas opciones posibles (Vid. Caso Painer, STJUE 1/12/2011, ECLI:EU:C:2011:798[6]). Ahora bien ¿cómo separar las decisiones “creativas” de las “puramente técnicas”? Sobre el papel, de nuevo, es fácil decir que son conceptos diferentes. Pero, en la práctica, marcar la línea no siempre será tarea fácil. Alejarse de la “primera frontera”, como queda dicho, obligará a acercarse a la segunda, con el riesgo incluso de rebasarla si no se manejan las palabras con cuidado, como corresponde al oficio de jurista.

El resultado del litigio puede considerarse un triunfo para los propietarios de las obras. Queda establecido que sus fotografías, en alta resolución y máxima fidelidad, no son -o pueden no ser- meras reproducciones, sino “prestaciones” susceptibles de protección como “meras fotografías”;  sin descartarse, por otra parte, su posible calificación como “obras” si, a la postre, en el esfuerzo desplegado para atraerlas al ámbito de protección, se acudiera a descripciones como las que suelen utilizarse para la originalidad, difuminando así la línea divisoria entre creatividad y habilidad o competencia técnica.

En cuanto al argumento según el cual el reconocimiento de derechos sobre las fotografías de obras en el dominio público defrauda y socava la función de esta institución y el derecho de acceso a la cultura, el tribunal alemán también lo rechaza. El acceso a las obras, viene a decir, no se ve afectado por la protección de las fotografías, que por otra parte, siempre cabrá utilizar al amparo de límites como la cita. Volviendo a la recurrente imagen del pacto fáustico, el BGH entiende que no hay fraude –en el sentido coloquial o social de la expresión-  y que los términos del acuerdo se respetan. La sociedad recibe lo suyo cuando la obra entra en el dominio público y no puede quejarse de que existan o nazcan derechos sobre otros objetos diferentes, sean materiales o inmateriales.

Adenda.- Todo lo anterior, habrá que reconsiderarlo de raíz si finalmente se aprueba la Propuesta de Directiva de derechos de autor y afines en el mercado único digital, cuyo artículo 14 (en la versión tras el «trílogo» (texto en inglés; 20/2/2019) , incluye el siguiente art. 10 b): «Article 10b: Works of visual arts in the public domain .- Member States shall provide that, when the term of protection of a work of visual art has expired, any material resulting from an act of reproduction of that work shall not be subject to copyright or related rights, unless the material resulting from that act of reproduction is original in the sense that it is the author’s own intellectual creation

(2) La prohibición de tomar fotografías en los museos y la posterior explotación de estas

Es frecuente que los museos, privados pero también públicos, prohíban que los visitantes tomen fotografías de las obras expuestas; a veces –no siempre- aduciendo para ello que la luz del flash puede dañarlas, pero por lo general sin dar mayores explicaciones[7]. Tomemos como ejemplo el Museo del Prado. Las obras allí expuestas están en el dominio público, pero los ciudadanos no pueden fotografiarlas. Han de limitarse a la experiencia visual y, para prolongarla, conformarse con adquirir libros, postales, láminas etc.; o bien navegar por la red con la esperanza de encontrar en ella lo que buscan. Por fortuna, cada vez más, los museos e instituciones culturales ponen sus obras a disposición del público, en abierto, en sus propios sitios web. No obstante, los usuarios no podrán hacer otra cosa que contemplarlas. Si, además de la simple visualización, pretendieran otras utilizaciones, podrían encontrarse con problemas de propiedad intelectual, sin perjuicio, claro está, del sistema de límites.

Ahora bien, aunque el museo recurra a las dos armas más potentes que el Derecho privado pone a su disposición (la propiedad y el contrato), la estrategia presenta un flanco débil. Como es notorio, a los efectos pretendidos, el contrato no deja de ser un gigante con los pies de barro pues sólo ata a las partes y a sus herederos (principio de relatividad). Es posible demandar por incumplimiento al fotógrafo o a la empresa para la que trabaja y sus sucesores. Pero no cabe actuar contra terceros que a nada se han obligado.

En el Caso REM, el museo alegó vulneración de la propiedad intelectual sobre las fotografías de su catálogo. Pero, en cuanto a las tomadas directamente por el fotógrafo, sólo podía acusarle de infracción contractual. Así lo hizo, con la única pretensión de que las imágenes fueran retiradas de Wikimedia Commons. Por tanto, una acción de cumplimiento sin reclamación por daños contractuales. El tribunal, acertadamente, la estimó y, en consecuencia, el fotógrafo se vio obligado a eliminar las fotografías de la citada plataforma.

(3) ¿Propiedad sobre la imagen de los objetos?

La única forma de cubrir la brecha abierta por las limitaciones intrínsecas del instrumento contractual pasaría por hallar una vía capaz de devolver la controversia al ámbito de los derechos reales, oponibles frente a todos. En el Caso REM, al parecer, el museo lo intentó. Alegaba que, como propietario de los cuadros exhibidos, tenía también el control de su imagen, es decir, de la percepción visual que se forma a partir de las ondas que, paradójicamente, los objetos poseídos rechazan.

En la reseña de Tobias Lutzi se mencionan algunas sentencias del propio BGH sobre este particular. Concretamente tres, de la Sala civil. De un lado los Casos Sanssouci I (17/12/2010) Sanssouci II (1/3/2013) y, de otro, el Caso Friesenhaus (9/3/1989). En todos ellos se discutía acerca de la licitud de la captación y uso de fotografías de bienes inmuebles –palacios y otros edificios- que estaban ya en el dominio público desde el punto de vista del Derecho de autor. Las dos primeras sentencias son de la sección V, que se ocupa de Derecho inmobiliario. La tercera es de la sección I, a la que corresponde el Derecho de autor. Ambas secciones mantuvieron criterios diferentes. La V sostuvo que el dueño de un inmueble, cualquiera que sea su antigüedad, tiene derecho a controlar el uso de su imagen. La I, en cambio, consideró que ese control solo podía venir  de la mano del Derecho de autor, limitado sin embargo por el dominio público[8].

El Caso REM brindaba una excelente ocasión para entrar a fondo en la cuestión, pero el Tribunal prefirió no hacerlo, contentándose con dar una respuesta en el nivel contractual. Queda pues abierto el tema en la jurisprudencia alemana y en otras jurisdicciones[9]. Su interés, desde luego, merece bastante más que una breve reseña como esta. Como muestra, baste mencionar la Ley francesa 2016-925 de 7 de julio de 2016, que modificó el art. L 621-42 del Código francés del Patrimonio para someter el uso –sólo el comercial- de la imagen de inmuebles del patrimonio nacional a autorización administrativa previa. Los bienes afectados son “públicos”  y, en su inmensa mayoría, están también “en el dominio público”. No es de extrañar que la ley abriera una importante controversia social y jurídica, zanjada al fin –al menos la jurídica- mediante decisión del Consejo Constitucional 2017-687 QPC de 2 de febrero de 2018, que declaró la constitucionalidad de la norma.

[1] Según explica John Weitzman, Wikimedia Commons fue absuelta en primera instancia y quedó al margen del litigio, aunque por lo visto habría otro proceso en marcha, también en Alemania, contra la estadounidense Wikimedia Foundation en su condición de proveedora de servicios de la plataforma Wikimedia Commons.

[2] Esa es precisamente la particularidad más notable de las obras plásticas. En ellas, obra y objeto se funden en una realidad indisociable. El verbo se hace carne. La obra une su suerte a la cosa, quedando expuesta no ya al olvido (que es el riesgo normal para las demás obras) sino a la destrucción (que es el propio de las obras plásticas, al menos las tradicionales)..

[3]  El caso es bien conocido y hay amplia información en Internet. Hay que recordar que los litigios fueron dos. De un lado, el del fotógrafo, Sr. Slater, contra Wikimedia Commons y, de otro, el del propio macaco (a través de la organización PETA) contra el Sr. Slater. El primero lo ganó Wikimedia y el segundo lo perdió el mono, aunque no consta que ello le causara decepción alguna. Para refrescar las ideas pueden bastar las notas de Paulina Julia PERCAL en el Copyright Blog de Kluwer y de Andrés GUADAMUZ en el sitio web de la OMPI. Huelga decir, que lo discutido en ambos litigios –sobre todo en el primero- tenía mucho que ver con el tipo de cuestiones suscitadas en el Caso Rem.

[4]Decisiones del fotógrafo sobre una serie de aspectos que incluyen la ubicación, distancia, ángulo, tiempo de exposición y sección o parte de la imagen” (t.d.a).

[5]Incluso cuando el fotógrafo orienta todas sus decisiones técnicas al objetivo de lograr una imagen tan fiel al original como sea posible, ello no excluye la presencia de un esfuerzo  intelectual personal. También la habilidad artesanal  sin expresión artística puede entrar en el ámbito del § 72 UrhG […] En el pensamiento del legislador, el  objeto de la protección de las meras fotografías es precisamente el  «logro puramente técnico»  del fotógrafo,  «sin que se exijan  particulares habilidades»” (t.d.a).

[6] En el Caso Painer, se discutía si un retrato fotográfico podía tener la consideración de “obra” dadas las limitaciones impuestas por la fidelidad a la imagen real que del mismo se espera (“fotografías realistas”). El TJUE respondió con claridad en sentido afirmativo. Pese a la existencia de limitaciones, el fotógrafo podía reflejar su personalidad “tomando decisiones libres y creativas de diversas maneras y en diferentes momentos”: “En la fase preparatoria, el autor podrá elegir la escenificación, la pose de la persona que se va a fotografiar o la iluminación. Al hacer el retrato fotográfico, podrá seleccionar el encuadramiento, el enfoque o incluso el ambiente creado. Por último, al obtener copias, el autor podrá elegir, de entre las diversas técnicas de revelado que existen, la que desee utilizar, y podrá recurrir eventualmente a programas informáticos” (pfo. 91). Resumiendo: los retratos pueden ser obra y, si lo son, su régimen jurídico es idéntico al de las demás obras fotográficas.

[7]  Dejemos ahora a un lado la cuestión de si ello puede entrañar abuso en algún caso. Tampoco entraremos en el análisis de la relación museo-visitante desde el punto de vista de la defensa de los consumidores (información acerca de las condiciones de acceso, posibles cláusulas abusivas etc.)

[8] Si las obras no estuvieran en el dominio público, el problema se centraría en la interpretación y alcance del  art. 35.2 LPI. Pero ese asunto, también muy interesante, es ajeno al Caso REM.

[9] Vid. por ejemplo, en Francia, Jean-Michel BRUGUIÈRE, L’exploitation de l’image des biens, Legicom, 2005/2, núm. 34