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Distribución de la compensación equitativa por copia privada en relación con los fonogramas. Anulación parcial, por razones de procedimiento, del art. 4.1,a) del RD 1398/2018, que desarrolla el art. 25 TRLPI (STS, sala 3ª, sec. 4ª de 2 de octubre de 2020)

Anulado, por razones de procedimiento, el art. 4.1,a) RD 1398/2018, en el que se establecía una redistribución de la compensación equitativa para fonogramas. En la norma anulada se pasaba del 50-25-25 % anterior, para autores, artistas y productores, a un 40-30-30 %., con la consiguiente reducción de la parte de los autores, en beneficio de artistas y productores.

1. Tras el caso Padawan (STJUE 21 oct. 2010, C-467/08), España estaba obligada a reajustar su sistema de compensación por copia privada a fin de  evitar que su financiación pudiera seguir recayendo, no sólo sobre quienes hacen copias privadas al amparo del límite legal (únicos que deben soportarla o financiarla), sino también sobre quienes no pueden beneficiarse del mismo, como sucede con las personas jurídicas o los adquirentes para usos profesionales. Sin embargo, en vez de proceder a un reajuste, nuestro país  cambió de sistema, abandonando el de canon para pasar a otro en el que la financiación de la compensación corría a cargo de los presupuestos generales del Estado (PGE).

2. Como era de temer, el asunto llegó a los tribunales y finalmente -desde el Tribunal Supremo (ante el que se había impugnado el RD 1657/2012)- al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que se pronunció en el también muy conocido caso EGEDA (STJUE 9 junio 2016, C-470/14). En su sentencia, el TJUE no cerraba la puerta por completo a sistemas basados en partidas presupuestarias. Lo esencial, decía, es que financien la compensación sólo quienes causan el daño, es decir quienes hacen o pueden hacer las copias privadas, con exclusión de quienes no pueden beneficiarse del límite, todo ello “con independencia de si [el Estado de que se trate] ha establecido un sistema de compensación equitativa sufragada mediante un canon o, como en el litigio principal, con cargo a sus Presupuestos Generales” (pfo. 38 de la sentencia).

3. Un sistema de financiación con cargo a los PGE habría sido, por tanto, admisible, aunque muy poco recomendable por su complejidad. Teniendo en cuenta que la compensación no está vinculada a ingresos concretos y que la partida correspondiente “se alimenta de la totalidad de los recursos y, por tanto, del mismo modo, de todos los contribuyentes, incluidas las personas jurídicas” (STJUE EGEDA, pfo. 39), debería existir algún mecanismo para que tales personas pudieran “solicitar la exención de la obligación de contribuir a financiar esta compensación, o, al menos, solicitar la devolución de esta contribución […], con arreglo a procedimientos que incumbe únicamente a los Estados miembros establecer” (STJUE, EGEDA, pfo. 40).

4. El TS, a la vista de la respuesta a las cuestiones planteadas, concluyó que nuestro nuevo sistema –el de pago con cargo a los PGE- carecía de los mecanismos de exención o devolución requeridos y, por tanto, no cabía sino anular el Real Decreto 1657/2012 (STS, Sala 3ª, 10/11/2016, ECLI: ES:TS:2016:4832). Tras las sentencias del TJUE y el TS y al menos en teoría, el legislador español podría haber mantenido el sistema por el que optó tras Padawan, pero  introduciendo los ajustes necesarios para cumplir los requerimientos del TJUE. Pero habría sido ciertamente complicado. Así lo advertía ya la Sala 3ª del Tribunal Supremo en la sentencia de 10/11/2016 antes mencionada:

Introducir en un sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado algún medio para evitar que las cantidades recaudadas de los impuestos pagados por las personas jurídicas terminen sufragando la referida compensación equitativa dista de ser tarea fácil; y ello, entre otras razones, porque en el ordenamiento español no hay, en principio, una afectación de concretos ingresos a determinados gastos” (STS, FD 9, pfo. 2º).

5. Así como tras el Caso Padawan habría sido sensato limitarse a ajustar el sistema controvertido. Tras el Caso EGEDA, por el contrario, era conveniente un giro radical. Así lo entendió el legislador español que, esta vez con buen criterio, volvió al sistema de canon. La operación de rectificación se llevó a cabo por vía de urgencia mediante el RD-Ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se dio nueva redacción al art. 25 TRLPI y se puso en vigor un régimen transitorio hasta la aprobación del oportuno desarrollo reglamentario (DF 1ª RD-Ley 12/2017). Este se llevó a cabo mediante el RD 1398/2018, de 23 de noviembre. Con posterioridad sólo se haría un pequeño pero significativo ajuste, consistente en añadir un último párrafo al art. 25.8 TRLPI/2017 (RD-Ley 2/2018, de 13 de abril). La normativa sería confirmada, sin cambio alguno, por la Ley 2/2019, de 1 de marzo y es la que hoy encontramos en el vigente art. 25 TRLPI.

6. El art. 4. RD 1398/2918 tiene por objeto establecer la “distribución de la compensación en cada modalidad de reproducción según la categoría del acreedor”. El apartado 1,a) del mismo establecía la correspondiente a fonogramas en estos términos:

1. En la modalidad de fonogramas y demás soportes sonoros , el 40 por ciento para los autores, el 30 por ciento para los artistas, intérpretes o ejecutantes y el 30 por ciento para los productores

Esta es la disposición que ha sido anulada por sentencia del TS (sala 3ª, sec. 4ª) de 2/10/2020, estimando en parte el recurso interpuesto contra el RD 1398/2018 por la entidad de gestión SGAE.

7. Las razones de la anulación, no obstante, son formales, no de fondo. SGAE aducía en su recurso que el texto finalmente aprobado (con la distribución “40-30-30”) difería del primer borrador (en el que la distribución era la anterior de “50-25-25”), cuando tal borrador era el que había sido objeto de las alegaciones de las partes interesadas y de los preceptivos informes de diversas entidades y organismos (Consejo de Consumidores y Usuarios, Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual….), que de este modo no habrían podido llegar a pronunciarse sobre un cambio que la sentencia califica como “sustancial”. Por tanto, dice el TS:

se ignora qué habrían informado tales instancias, así como el resto de los que concurrieron a los trámites de consulta, alegaciones e informes, así como los Ministerios que emitieron informes a la primera de las versiones; incógnita que se extiende a AIE, ADEPI y UFI que, al fin y al cabo, defendía una distribución por tercios y no 40-30-30” (apud Nota de la Oficina de Comunicación del CGPJ).

8. Es normal que en el curso de la tramitación de las normas su contenido se mueva o varíe sin que ello deba tener mayores consecuencias. Pero si el movimiento es de mucha entidad, puede hacerse necesario retroceder a fases anteriores, como sucede en el caso que delart. 4.1,a) RD 1398/2018. De acuerdo con el resumen que se hace en la citada Nota de la Oficina de Comunicación del CGPJ:

El tribunal recuerda que a lo largo del procedimiento de elaboración de un reglamento es frecuente que vaya cambiando la redacción del texto proyectado y que, al no aplicarse el principio contradictorio, la regla general es que no es exigible reiniciar una y otra vez los trámites de audiencia, información o recabar informes a medida que en ese proceso de elaboración va cambiándose el proyecto que se gesta. Sin embargo, afirma que esta regla general tiene como excepción aquellos casos, como el planteado, en que los que en una nueva versión del proyecto se introducen cambios sustanciales que afectan a los aspectos nucleares de lo proyectado”.