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Diseño y derecho de autor: Conclusiones del AG en el Caso Cofemel , 2/5/2019 (asunto C-683/17). El diseño no requiere un «carácter artístico incrementado» para poder beneficiarse del derecho de autor.

El AG propone que el TJUE declare su oposición a que los dibujos y modelos industriales tan solo queden protegidos por el Derecho de autor si presentan un «carácter artístico incrementado, por encima de lo que se exige normalmente a otras categorías de obras».

Es bastante recurrente  el problema que plantea la posible acumulación de la protección prevista para el diseño y para el derecho de autor, algo expresamente admitido tanto en la legislación europea como en la nacional. Basta releer el art. 3 TRLPI y la DA 10ª de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial. Para mayor comodidad se copian seguidamente:

Artículo 3 [TRLPI] . Características. Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con: 1.º La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual. 2.º Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra. 3.º Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la presente Ley

Disposición adicional décima [LPJDI] . Compatibilidad de la protección. La protección que se reconoce en esta ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual.”

Esa compatibilidad, sin embargo, suscita con frecuencia problemas en su aplicación práctica. ¿Cuándo una farola, una bicicleta o una silla son “obra” y, por tanto, quien las ha concebido puede llamarse “autor”, además de diseñador, con los consiguientes derechos? En el Caso Cofemel, la controversia giraba en torno a prendas de vestir. Una empresa holandesa (G-Star) sostenía que otra, portuguesa (Cofemel), había copiado algunos pantalones, sudaderas y camisetas. Denunciaba la infracción de derechos de autor y, por tanto, sostenía que, además de la protección como diseño, esas prendas estaban también protegidas como “obras” objeto de propiedad intelectual (derecho de autor). El problema de fondo consistía en saber si el concepto de originalidad para las obras de arte aplicado (eso serían las sillas, farolas, prendas de vestir etc.) es diferente –más exigente- que el que rige para las otras obras, en general. Se trata de un fenómeno comprensible que suele darse cuando hay que definir fronteras (basta pensar en lo que sucede con las “meras fotografías” y las “obras fotográficas”: la protección de aquellas parece tensionar al alza la exigencia de originalidad para estas, aunque no haya base legal alguna para ello y deba evitarse).

Cuando, después de haberse fallado en contra de Cofemel, el caso llegó al Tribunal Supremo de Portugal, este detuvo el procedimiento para formular algunas preguntas al TJUE. Concretamente dos, que el AG, en sus Conclusiones, resume del siguiente modo:

el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, se opone a que los dibujos y modelos industriales tan solo queden protegidos por el Derecho de autor si presentan un carácter artístico incrementado, por encima de lo que se exige normalmente a otras categorías de obras” (pfo. 21).

El análisis del AG es complejo porque se entrecruzan y suceden en el tiempo diversas disposiciones europeas, algunas de las cuales parecen reconocer a los Estados margen de maniobra para establecer una noción de originalidad  (nivel si se prefiere) específico –y más exigente- para que las creaciones de diseño puedan ser protegidas también por el derecho de autor. ¿Prevalecen tales normas sobre las de derecho de autor por ser lex posterior o lex specialis? De nuevo para mayor comodidad se copian seguidamente las disposiciones relevantes:

Art. 17 Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 1998 sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos.- “Los dibujos y modelos protegidos por un derecho sobre un dibujo o modelo registrado en un Estado miembro o respecto al mismo de conformidad con lo previsto en la presente Directiva, podrán acogerse asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de dicho Estado a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Cada Estado miembro determinará el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el grado de originalidad exigido

Art.2, a) y 9 Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información:.- Art. 2,a): “Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte: [//] a)      a los autores, de sus obras; […]”; Art. 9 “La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas, en particular, a los derechos de patente, las marcas comerciales, los dibujos y modelos […]”.

Art 96.2,  Reglamento (CE) n.º 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios: “Los dibujos y modelos protegidos por un dibujo o modelo comunitario podrán acogerse asimismo a la protección conferida por las normas sobre derechos de autor de los Estados miembros a partir de la fecha en que el dibujo o modelo hubiere sido creado o fijado sobre cualquier soporte. Los Estados miembros determinarán el alcance y las condiciones en que se concederá dicha protección, incluido el grado de originalidad exigido

El AG se opone al enfoque que tiende a exigir un “carácter artístico incrementado” a los diseños industriales para verse protegidos también por el derecho de autor. Su argumentación es minuciosa y es mejor, como siempre, una lectura de primera mano. A este objeto se incluye el enlace a las Conclusiones del AG Sr. Szpunar en la base de datos CURIA. Sin perjuicio de ella, cabe resaltar algunos aspectos:.

1) Concepto de obra.- El AG explica con algún detenimiento cómo el TJUE, a través de sus sentencias, ha ido definiendo el concepto de obra (y por tanto el requisito de la originalidad: “creación intelectual propia del autor”), más allá de las concretas referencias normativas en los casos de programas de ordenados, bases de datos y fotografías. El concepto de obra, señala el AG, es un “concepto autónomo del Derecho de la Unión” (pfo. 25). Era  inevitable que, en el marco del proceso de armonización del Derecho de autor, el TJUE acabara poniendo tal concepto el foco de atención. La falta de una definición general era una auténtica laguna. “Sin embargo, esta laguna no podía subsistir, puesto que el concepto de «obra» es la piedra angular de todo régimen de Derecho de autor, en la medida en que este define su ámbito de aplicación material. Una interpretación uniforme de este concepto es, por lo tanto, indispensable en la armonización del Derecho de autor establecida por el Derecho de la Unión. En efecto, sería inútil armonizar los diferentes derechos de que disfrutan los autores si los Estados miembros tuvieran libertad para incluir o excluir de esta protección, ya sea por vía legislativa o jurisprudencial, a un objeto determinado. Es evidente que tarde o temprano el Tribunal de Justicia iba a verse abocado a colmar esta laguna(pfo.24). Que las diversas Directivas solo se hayan pronunciado con referencia a tres categorías de obras (las ya mencionadas: programas, bases de datos y fotografías), no excluye que exista un concepto general. En este sentido, cabe señalar que el caso Infopaq (STJUE 16/7/2009, C-5/08), relativo a obras literarias, es previo a los casos Painer (STJUE 1/12/2011, C-145/10) y Córdoba (STJUE 25/4/2018, C-161/17), relativos a fotografías. El concepto de originalidad fijado por el TJUE “constituye […] el requisito máximo que los Estados miembros pueden imponer para beneficiarse de la protección por el Derecho de autor”(pfo. 31)

2) Sobre la pretendida necesidad de un “carácter artístico incrementado”.- En cuanto a la concreta cuestión controvertida, cabe observar que tendría poco sentido que una obra objeto de derecho de autor perdiera la protección como tal, por el hecho de que, además, se le brinde otra: “una obra de artes aplicadas no debe quedar excluida de la protección por el Derecho autor por el mero hecho de que pueda beneficiarse de la protección sui generis como dibujo o modelo” (pfo. 48).

3) Riesgos de una doble protección “generosa”.- Según una extendida opinión, o temor, la concesión generalizada de derechos de autor a las creaciones de diseño puede producir “nefastas consecuencias”. Dada la ausencia de formalidades, el mayor plazo de protección etc. “se corre el riesgo de ver el régimen del Derecho de autor excluir el régimen sui generis destinado a los dibujos y modelos” (pfo. 52), con los consiguientes daños para el mercado y la competencia. Los problemas son reales. Pero, para evitarlos, no es preciso construir dos conceptos de obra, el general (menos exigente) y el aplicable a las creaciones de diseño (más exigente). Basta ser cuidadoso al aplicar la noción de “originalidad”: “Considero que una aplicación estricta del Derecho de autor por los órganos jurisdiccionales nacionales podría poner remedio en gran medida a los inconvenientes resultantes de la acumulación de este tipo de protección con la protección sui generis de los dibujos y modelos” (pfo. 54). A este objeto, el AG pone el acento en tres puntos:

(1) “Aunque el umbral de originalidad adoptado en Derecho de autor no suele ser muy elevando, tampoco es inexistente” (pfo. 56).

(2) “El Derecho de autor se basa en una distinción entre la idea y su expresión, protegiendo únicamente la expresión” (pfo. 57). Para ilustrar esta idea el AG entra en detalles del caso Cofemel, exponiendo su opinión según la cual lo que pretendería proteger la empresa holandesa demandante es más la idea que su concreta expresión formal ( pfos. 58 a 60).

(3) El concepto de “impresión general”, propio de los dibujos y modelos, es ajeno al derecho de autor (pfo. 62). El AG ilustra esta afirmación recurriendo la fotografía: “Dos fotógrafos que estén fotografiando la misma escena en el mismo momento pueden obtener imágenes que no produzcan una impresión general distinta. Desde el punto de vista del derecho de los dibujos y modelos, el fotógrafo que divulgue su fotografía en primer lugar podría oponerse a la divulgación de la fotografía del otro. No sucede así en derecho de autor, ya que la creación paralela, siempre que sea verdaderamente original, no solo es legal, sino que se beneficia plenamente de la protección como obra distinta”, pfo. 63)

Como conclusión, el AG propone que el TJUE responda al TS portugués en el siguiente sentido:

1. El artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, se opone a que los dibujos y modelos industriales tan solo queden protegidos por el Derecho de autor si presentan un carácter artístico incrementado, por encima de lo que se exige normalmente a otras categorías de obras.

  1. Ante una solicitud de protección a través del derecho de autor de un dibujo o de un modelo industrial, el juez nacional deberá tener en cuenta los objetivos y los mecanismos específicos de este derecho, como la protección de las expresiones y no de las ideas y los criterios de apreciación de una infracción de los derechos exclusivos. En cambio, el juez nacional no puede aplicar a la protección a través del derecho de autor los criterios específicos de la protección de los dibujos y modelos”.