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Creación y leyes fiscales: Caso Regards Photographiques, STJUE 5/9/2019, C-145/18, ECLI:EU:C:2019:668

¿Cuándo una fotografía es un «objeto de arte» a efectos de beneficiarse del tipo reducido de IVA?…. No es bueno, ni correcto, que la respuesta dependa de valoraciones subjetivas del Fisco acerca de qué es Arte.

El contacto –a veces encontronazo- de la creación artística con el Derecho puede producirse en diversos ámbitos. No todo son casos “de derecho de autor”. A veces el problema es de otro tipo. En casi ningún libro ni página electrónica de Arte y Derecho (Art Law) falta una referencia al conocido caso Bird in Space y al dilema con el que se enfrentaron las aduanas de los EE.UU ante la importación de una de las versiones, en bronce, de esa obra de Constantin Brancusi (1876-1957) ¿Era una escultura o una pieza de metal? ¿Había que aplicar la exención prevista para las obras de arte o, por el contrario, había que aplicar, al peso, el impuesto correspondiente al material? El servicio de aduanas consideró que aquello no era Arte, aunque al fin los tribunales dictaminaron en sentido contrario. Hay abundante información en Internet acerca de este caso (vid., como ejemplo entre muchos, la página Legalaffairs)

Un problema de este género se ha repetido en Francia, aunque en otro contexto y en otros términos, dando pie a una reciente sentencia del TJUE. Se trata del Caso Regards Photographiques, STJUE de 5 de septiembre de 2019, asunto C-145/18, ECLI:EU:C:2019:668.

No es una decisión sobre propiedad intelectual sino sobre fiscalidad. Aun así, merece una breve reseña por el problema de fondo que suscita: ¿Hay que distinguir, y cómo, entre fotografías en general y fotografías artísticas a efectos impositivos? Por lo demás, es fácil establecer la conexión con cuestiones de propiedad intelectual. Considérese, sin ir más lejos, la problemática del ámbito de aplicación del derecho de participación de los artistas plásticos o droit de suite (art. 24.1 TRLPI) o la referencia legal a obras de carácter “fotográfico figurativo” (art. 32.1, 3 y 5 TRLPI), sin olvidar, cómo no,  la cuestión de las meras fotografías (art. 128 TRLPI).

La normativa de referencia del Caso Regards Photographiques no es exactamente fascinante, aunque uno ama lo que conoce. Se trata de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (con el acrónimo gana algo de atractivo: DIVA). En lo que interesa, la DIVA se propone “adoptar un régimen comunitario de imposición aplicable a los bienes de ocasión, los objetos de arte, las antigüedades y los objetos de colección, a fin de evitar la doble imposición y las distorsiones de la competencia entre sujetos pasivos” (Cdo. 51). Entre otras medidas, se contempla un tipo reducido para los “objetos de arte”, remitiendo a un Anexo en el que se incluyen las “fotografías tomadas por el artista y reveladas e impresas por el autor o bajo su control, firmadas y numeradas con un límite de treinta ejemplares en total, sean cuales fueren los formatos y soportes”.

La norma transcrita se repite, en los mismos términos en el Código General Tributario de Francia (CGT), conforme al cual: “se considerarán obras de arte las […] fotografías tomadas por el artista y reveladas e impresas por el autor o bajo su control, firmadas y numeradas con un límite de treinta ejemplares, sean cuales fueren los formatos y soportes […]”. No obstante, sin duda por la necesidad de precisión en materia impositiva, la norma transcrita se completó con una Instrucción en la que se fijaban los “criterios aplicables a la fotografía artística”.

De acuerdo con el apdo. II.1 de la Instrucción: “Únicamente se considerarán obras de arte a efectos de la aplicación del tipo reducido del IVA las fotografías que reflejen una «intención creadora manifiesta de su autor». [//] Esto sucede cuando el fotógrafo, mediante «la elección del tema, las condiciones de puesta en escena, las particularidades del punto de vista o cualquier otro elemento específico de su obra» relativo, en particular, a la calidad del encuadre, de la composición, de la exposición, de la iluminación, de los contrates, de los colores y relieves, del juego de la luz y los volúmenes y de la elección del objetivo y de la película, o a condiciones particulares del desarrollo del negativo, realiza «una obra que va más allá de la mera fijación mecánica del recuerdo de un hecho, de un viaje o de una persona», y que presenta, por tanto, «interés para cualquier público»” (comillas internas añadidas). Acto seguido se exponían los “Requisitos” para la aplicación de los criterios indicados: “1.  De lo anterior se desprende que el tipo reducido no se aplicará a las fotografías de identidad, las fotografías escolares ni las fotografías de grupo [//] 2.  Por lo general, las fotografías cuyo interés dependa principalmente de la cualidad de la persona o de la naturaleza del bien representado no se considerarán fotografías artísticas. Ese será el caso, por ejemplo, de fotografías que reflejen eventos familiares o religiosos (bodas, comuniones, etc.). [//] 3.   Sentado lo anterior, en cuanto concierne a las fotografías de toda naturaleza distintas de las que se mencionan en el apartado II‑1, los indicios siguientes podrán abogar en favor del reconocimiento de la «intención creadora del autor» derivada de los criterios que se han enumerado y del carácter de interés para cualquier público: [//] a)   Demostración por el fotógrafo de la «exposición de sus obras en instituciones culturales» (regionales, nacionales o internacionales), museísticas (museos, exposiciones temporales o permanentes) o comerciales (ferias, salones, galerías, etc.), o su presentación en publicaciones especializadas.[…] b)   Utilización de materiales específicos, tanto en términos de punto de vista como de revelado.[…]” (comillas internas añadidas; el símbolo [//] indica que se ha suprimido un punto y aparte).

Los criterios con los que se intenta separar las fotografías artísticas de las que no lo son, a efectos de IVA, evocan algunos de los que se manejan para calificar las fotografías en el campo de la propiedad intelectual. Es probable, no obstante, que su lectura haya dejado una sensación ambivalente, entre la complacencia por el esfuerzo de precisión y la fuerte sensación de que el legislador francés, en su ánimo de clarificar, se estaba metiendo en un jardín, por usar una conocida expresión de origen teatral. Los hechos vinieron a confirmarlo.

Regards Photographiques (Regards en adelante) es, como su nombre apunta, una empresa dedicada a la realización y venta de fotografías captadas en diferentes eventos; entre ellos, bodas. Como es lógico debía cargar el IVA a sus clientes. A su juicio, el tipo aplicable era el reducido correspondiente a fotografías artísticas. Como era de temer, la Administración Fiscal era de otro parecer y consideraba que el tipo de IVA debía ser el general. Tras agotar la vía administrativa el conflicto llegó a los tribunales, con una sentencia favorable a la Administración Tributaria, al considerarse “que las fotografías controvertidas en el litigio principal no podían beneficiarse del tipo reducido de IVA, dado que no tenían carácter original y no tenían una intención creadora, de modo que no procedía considerarlas fotografías tomadas por un artista” (Tribunal de Apelación de lo Contencioso de Nantes, apud pfo. 16 de la STJUE). Regards acudió, en vía de anulación, ante el Consejo de Estado y este, antes de resolver, optó por someter algunas cuestiones al TJUE. Todas ellos giraban en torno a la noción de fotografía artística y a la compatibilidad o no con la Directiva sobre el IVA de las normas francesas que, yendo más allá de la definición objetiva de la DIVA (“fotografías tomadas por el artista y reveladas e impresas por el autor o bajo su control, firmadas y numeradas con un límite de treinta ejemplares en total, sean cuales fueren los formatos y soportes”) añadían la necesidad de una valoración subjetiva, basada en la manifiesta intención creadora del fotógrafo, la necesidad de ir más allá de la mera fijación mecánica de hechos, viajes, personas etc. y, en fin, la exigencia de que la fotografía tuviera interés para cualquier público.

El Gobierno francés defendía que el tipo reducido sólo podía aplicarse a fotografías artísticas, para lo que se basaba, sobre todo, en el hecho  de que la DIVA se refiere, en sus términos literales, a las tomadas “por el «artista»”. Regards y la Comisión Europea (CE), en cambio, rechazaban que debiera entrarse en valoraciones artísticas del tipo de las consignadas en la Instrucción francesa. A su juicio, para identificar un “objeto de arte”,  a los efectos de la posible aplicación del tipo reducido, había que limitarse a los términos de la DIVA (“fotografías tomadas por el artista y reveladas e impresas por el autor o bajo su control, firmadas y numeradas con un límite de treinta ejemplares en total, sean cuales fueren los formatos y soportes”), sin entender por “artista” otra cosa que “autor de la fotografía”, en el sentido de “persona que la ha realizado”.

El TJUE resuelve la duda (cuestiones primera y tercera ) en línea con las tesis de Regards y de la CE. De acuerdo con la sentencia, los criterios de la DIVA “bastan para garantizar que la aplicación del tipo reducido […] constituye la excepción respecto a la aplicación del tipo general a cualquier otra fotografía”, pues conforme a lo señalado por el Abogado General (Conclusiones, pfo. 24), “estos criterios excluyen que unas fotografías puedan calificarse de «objetos de arte» cuando proceden de una producción masiva, que implica un revelado e impresión confiado a laboratorios especializados sin que el fotógrafo tenga un control sobre el efecto final” (pfo. 34). Si el tipo reducido se limitara a fotografías “que presentaran, además, carácter artístico”, prosigue la sentencia, la decisión se haría depender “del juicio de valor de la administración tributaria nacional competente en cuanto a su valor artístico, valor que constituye una característica no objetiva, sino subjetiva” (pfo. 34). Y se añade, “como ya ha recordado el Tribunal de Justicia, el valor artístico de un objeto se define esencialmente a partir de criterios subjetivos y variables (sentencias de 27 de octubre de 1977 (inglés), Westfälischer Kunstverein, 23/77, EU:C:1977:171, apartado 3, y de 13 de diciembre de 1989, Raab, C‑1/89, EU:C:1989:648, apartado 25)” (pfo 34; ambas sentencias tratan asuntos de fiscalidad).

La segunda cuestión planteada por el Consejo de Estado francés abundaba en el mismo problema (“¿qué otros requisitos deben reunir las fotografías para poder beneficiarse del tipo reducido de [IVA]? En particular, ¿deben tener carácter artístico?”). La respuesta del TJUE, como es lógico, va en la línea ya expuesta. “De los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que, según las disposiciones del [CGT] […] tal como han sido interpretadas por la Instrucción […], se considera que una fotografía solo tiene carácter artístico cuando revela la existencia de una intención creadora manifiesta por parte de su autor y present[a] interés para el público en general; estos criterios han de precisarse mediante cierto número de indicios establecidos por esa instrucción para orientar la evaluación, caso por caso, de la administración tributaria. Si bien dicha normativa nacional, así interpretada, dispone que unas fotografías que ilustran, en particular, acontecimientos familiares como matrimonios no tienen, en principio, carácter artístico, no excluye que tales fotografías puedan presentar excepcionalmente tal carácter. Solo se considera que las fotografías de identidad, las fotografías escolares y las fotografías de grupo carecen de carácter artístico” (pfo. 48). Sucede, sin embargo, que no se establecen “criterios objetivos, claros y precisos para designar las fotografías que presentan carácter artístico, sino que se limitan a establecer una definición abstracta de dichas fotografías, basada en criterios vagos y subjetivos vinculados a la intención creadora manifiesta del autor y a la existencia de un interés para el público en general que deben presentar dichas fotografías” (pfo. 50).  Ciertamente, las normas proporcionan “indicios para facilitar la evaluación”, pero al fin “[se] permite a la administración tributaria, sobre la base de criterios vagos y subjetivos, llevar a cabo un juicio de valor sobre la calidad artística de las fotografías en cuestión, juicio de valor del que dependerá que se conceda o no la ventaja fiscal resultante de la aplicación del tipo reducido de IVA” (pfo. 51). La conclusión es que los criterios de la legislación francesa, “vinculados a la intención creadora manifiesta del autor y a la existencia de un interés para el público en general, no permiten identificar, como tales, las fotografías que presentan un carácter artístico y distinguirlas de las demás fotografías comprendidas en el anexo IX, parte A, punto 7, de la Directiva del IVA y, por ello, no cumplen los requisitos recordados en el apartado 49 de la presente sentencia” (pfo, 52).

Había una cuarta cuestión que incluía una expresa referencia a la propiedad intelectual: “¿Deben interpretarse tales requisitos [los exigifdos para beneficiarse del IVA reducido]  de modo uniforme en la Unión Europea o remiten a la legislación de cada Estado miembro, en particular, en materia de propiedad intelectual?”. No obstante, a la vista de la respuesta dada a las tres primeras cuestiones, el TJUE considera innecesario pronunciarse sobre esta última.