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Conclusiones en el caso Spiegel Online (C-516/17): el abogado general de nuevo ante el conflicto entre PI y derechos fundamentales

¿Cabe poner a disposición del público, mediante hipervínculos que permiten un acceso directo e independiente, las versiones «original» y «modificada» del artículo en su día publicado por un político? ¿Puede considerarse «información de actualidad»? ¿Y «cita»?… ¿Permite la libertad de información construir límites al margen del listado de la Directiva de la Sociedad de la Información?… Estas son algunas de las cuestiones abordadas en el Caso Spiegel Online, que viene a añadirse a Funke Medien y Pelham. Habrá que esperar a las correspondientes sentencias. Pero, por lo pronto, ya contamos con un interesante trío de Conclusiones del AG.

CONCLUSIONES EN EL CASO SPIEGEL ONLINE (C-516/17): EL ABOGADO GENERAL DE NUEVO ANTE EL CONFLICTO ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. UN TERCER CASO QUE VIENE A AÑADIRSE A FUNKE MEDIEN (PAPELES DE AFGANISTÁN) Y PELHAM (DOS SEGUNDOS DE SAMPLING)

  1. Los términos de la controversia. Un artículo de prensa con dos archivos adjuntos, accesibles de forma independiente.

1.1. Durante mucho tiempo la propiedad intelectual se ha podido presentar como un sólido pilar de algunos de los derechos fundamentales y libertades más básicos en las sociedades democráticas (expresión, creación, información). Sigue siendo así. Pero hoy no ignoramos que, a veces, la propiedad intelectual también puede ser un obstáculo que exige delicadas tareas de ponderación. En fechas recientes el Abogado General (AG) ante el TJUE ha tenido que pronunciarse en conflictos que lo ponen claramente de manifiesto. Habrá que esperar a las correspondientes sentencias. Pero, por lo pronto, nada impide darles una cierta unidad a efectos de exposición y debate. El 25/10/2018 conocimos las Conclusiones del caso Funke Medien (C-469/17) y poco después, el 12/12/2018, las Conclusiones del caso Pelham (C-476/17). En ambos el AG Sr. Szpunar tuvo que afrontar el indicado conflicto. En el primero, se trataba de saber si el Gobierno alemán  podía utilizar el derecho de autor para impedir la difusión de unos informes militares confidenciales filtrados a la prensa (“Papeles de Afganistán”). En el segundo, la controversia giraba en torno al “sampling”. ¿Es licito tomar dos segundos de música de un fonograma (“Metall auf Metall”) para incluirlos en otro (“Nur Mir”) sin autorización del productor afectado? El trío se completa ahora con las Conclusiones del caso Spiegel Online (C-516/17) del pasado 10/1/2019.

1.2. Este tercer caso tiene su origen remoto en el conflicto entre un autor (el Sr. Volker Beck, político, durante muchos años miembro del Bundestag) y su editor, por las alteraciones que este habría introducido en un artículo sobre cuestiones de política penal (modificación del título o del subtítulo y acortamiento de alguna frase). El Sr. Beck se quejó e intentó, sin éxito, que el editor añadiera una nota explicativa en la publicación (1988). Al margen de ello, unos años después (1993), el autor se retractó del contenido del artículo. El Sr.Beck era un político no solo conocido sino también polémico y quizá quedó flotando en el aire la duda acerca de si mentía o no cuando decía que su artículo había sido alterado por el editor. Por ello, cuando años después (2013) apareció el manuscrito, un diario electrónico (Spiegel Online) dedicó un artículo al asunto, incluyendo dos enlaces que permitían descargar las versiones “original” y “modificada” del artículo. En paralelo, el propio Sr. Beck colgó los dos textos en su página personal. Ahora bien lo hizo dejando constancia, en todas las páginas, de su retractación: He cambiado de opinión en relación con lo afirmado en este artículo. Volker Beck”. En la versión “modificada” incluyó, además, una segunda declaración: “No se ha autorizado [la publicación de] este texto, que ha sido alterado por el editor en el subtítulo y en otras partes del documento”. Es importante dejar claro, a fin de comprender los términos del litigio, que los enlaces que acompañaban al artículo publicado en Spiegel Online no llevaban a la página del Sr. Beck, sino a un servidor del propio diario, desde el que podían descargarse con independencia del artículo periodístico. Los lectores podían así acceder a las dos versiones del escrito del Sr. Beck sin necesidad de acudir a su página personal y sin constancia de la retractación y de la denuncia de las modificaciones introducidas por el editor.

1.3. Estando así las cosas, el Sr. Beck demandó a Spiegel Online por vulneración de sus derechos de autor; concretamente, los de reproducción y comunicación pública. El diario, por su parte, defendió la legalidad de su actuación acogiéndose al sistema de límites a la propiedad intelectual (“excepciones y limitaciones” en la terminología de la UE). A este efecto invocaba el límite (“excepción”) relativo información sobre cuestiones de actualidad [art. 50 de la Ley de Derecho de autor alemana, UrhG; art. 5.3,c) de la Directiva 2001/29/CE, de la Sociedad de la Información, DSI; y art. 10 bis del Convenio de Berna, CB) y el límite (también “excepción”) de cita [art. 51 UrhG; art. 5.3.d) DSI; y art. 10 CB]. Asimismo, Spiegel Online alegaba la prevalencia de la libertad de información y otros derechos fundamentales conectados con ella, incluso al margen del sistema de límites previstos en la ley.

  1. El caso ante los tribunales alemanes: Volker Beck 2 – Spiegel Online 0. Dudas del BGH

2.1. Pese a los argumentos esgrimidos por Spiegel Online, la demanda del Sr. Beck triunfó en primera instancia y apelación. Pero cuando el asunto llegó, por vía de casación, al Tribunal Supremo (BGH), éste decidió suspender el procedimiento y plantear diversas cuestiones al TJUE.

2.2. Concretamente las seis siguientes (subrayados añadidos):

1) ¿Confieren las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a las excepciones o limitaciones de esos derechos con arreglo al artículo 5, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE un margen de actuación en la transposición en el Derecho nacional?

2) ¿De qué modo han de tomarse en consideración los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE al determinar el alcance de las excepciones o limitaciones, previstas en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE, del derecho exclusivo de los autores a la reproducción de sus obras [artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29/CE] y a su comunicación al público, incluida su puesta a disposición del público (artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE)?

3) Los derechos fundamentales a la libertad de información (artículo 11, apartado 1, segunda frase, de la Carta) o a la libertad de los medios de comunicación (artículo 11, apartado 2, de la Carta), ¿pueden justificar limitaciones o excepciones al derecho exclusivo de los autores a la reproducción de sus obras [artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/ 29/EG] y a su comunicación al público, incluida su puesta a disposición del público (artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE), al margen de las excepciones o limitaciones establecidas en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE)?

4) ¿Debe considerarse que la puesta a disposición del público de obras protegidas por derechos de autor en un portal de Internet de una empresa de comunicación no constituye una información sobre acontecimientos de actualidad exenta de autorización, de acuerdo con el artículo 5, apartado 3, letra c), segundo supuesto, de la Directiva 2001/29/CE, simplemente porque era posible y razonable para la empresa de comunicación obtener la autorización del autor previamente a la puesta a disposición pública de sus obras?

5) ¿No concurre una publicación con fines de cita, de acuerdo con el artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/ 29/CE, cuando los textos citados o parte de ellos no se incorporan inseparablemente al nuevo texto, por ejemplo, mediante inserción de texto sangrado o de notas a pie de página, sino que se ponen a disposición del público en Internet, mediante un enlace junto al nuevo texto, en forma de documento PDF descargable de modo independiente?

6) Para determinar en qué momento una obra ya se encuentra legalmente a disposición del público, a efectos del artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29//EG, ¿debe atenderse al hecho de que esa obra en su forma concreta ya se haya publicado anteriormente con el consentimiento del autor?

2.3 El AG optó por reordenar las seis cuestiones planteadas, para pronunciarse sobre ellas en sus Conclusiones en los términos que siguen.

  1. Primera Cuestión.- ¿Margen de maniobra de los Estados al incorporar las excepciones y limitaciones previstas en la DSI? Según el AG, hay algún margen pero no tanto

3.1. Se trataría de la misma duda planteada por el propio BGH como pregunta quinta en el Caso Pelham (C-476/17). El AG se remite a lo que ya dijo entonces, limitándose a recordar que “los Estados miembros, pese a ser libres de elegir los medios […], están obligados a garantizar […] la protección de los derechos exclusivos enunciados en los artículos 2 a 4 de la Directiva 2001/29 [DSI], derechos que únicamente pueden limitarse mediante la aplicación de las excepciones y limitaciones taxativamente previstas” (pfo. 20).  Sin perjuicio de ello, el AG cree oportuno añadir un par de comentarios.

  1. a) Diversidad cultural (nacional) y armonización (europea) del derecho de autor

3.2. Spiegel Online había invocado el art. 176.4 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) y la necesidad de respetar la diversidad cultural europea para justificar la posibilidad de un sistema de límites con color nacional, por decirlo de alguna manera (“la recurrente aduce que, dado que los derechos de autor están comprendidos en el ámbito de la legislación en materia de cultura, los Estados miembros deben disponer de un amplio margen de apreciación”, pfo. 22).  Hay que reconocer que la necesidad de respetar la diversidad cultural es una reiterada afirmación de las instituciones europeas y, probablemente, la razón que explica por qué para el Derecho de autor se optó por el lento camino de la “armonización” mediante Directivas, en vez de una rápida “unificación” por Reglamento.

 

3.3. El AG, sin embargo, rechaza que el respeto a la diversidad cultural otorgue a los Estados un amplio margen de maniobra al incorporar las excepciones y limitaciones previstas en las Directivas. Lo contrario supondría negar a la UE “la competencia para armonizar el Derecho de los Estados miembros en cualquier ámbito que guarde relación con la cultura, como los derechos de autor, los servicios audiovisuales, el mercado de las obras de arte, etc”. Tampoco cabe entender que Alemania deba contar con un “plus” de margen “por la importancia que el Derecho alemán atribuye a la libertad de expresión y a la libertad de los medios de comunicación”. Además no parece que, en el marco de la UE, tenga mucho sentido afirmar que  esa importancia “constituye una especificidad cultural de ese país” (pfo. 23). En definitiva, el AG no niega que exista “cierto margen de discrecionalidad”, pero limitado “por las obligaciones derivadas de las normas imperativas de la propia Directiva” (pfo. 24)

  1. b) Derecho moral y armonización europea

3.4. Este asunto se apunta de forma muy breve al responder la primera cuestión prejudicial. Spiegel Online se oponía a la intervención del TJUE con la alegación de que el Sr. Beck, en realidad, no estaba defendiendo derechos económicos sino morales, ajenos a la armonización europea. El AG, que más adelante entra en el problema de la relación entre facultades morales y patrimoniales (vid. infra), se limita aquí a dejar claro que, cualesquiera que fuesen los motivos del Sr. Beck, su demanda tenía por objeto la infracción de derechos económicos y, por tanto, el recurso al TJUE estaba justificado.

  1. Cuarta Cuestión: ¿Es aplicable al caso el límite de información sobre acontecimientos de actualidad? No, según el AG.

4.1. Spiegel Online sostenía que le amparaba el límite de información sobre acontecimientos de actualidad, previsto en la ley alemana y en el art. 5.3,c) DSI (vid. también art. 35.1 de nuestro TRLPI)[1]. Ello suscita dos problemas a juicio del AG. En primer lugar, el derivado de la configuración de ese límite en el Derecho alemán, que condiciona su aplicación a la imposibilidad o dificultad de solicitar una autorización. En segundo, una vez depurados los requisitos del límite, su concurrencia o no en el caso del artículo de  Spiegel Online.

  1. a) ¿Está condicionado el límite de informaciones de actualidad a la imposibilidad de obtener autorización para el uso pretendido? Según el AG, sí

4.2. Según el art. 50 UrhG, “para publicar información sobre acontecimientos de actualidad que guarde relación con hechos acontecidos en el día a través de la radio o de otros medios técnicos similares, en prensa, en revistas y en otras publicaciones o en cualquier otro soporte, así como en películas cinematográficas, se podrán reproducir, distribuir y comunicar al público, en la medida en que la finalidad perseguida lo justifique, aquellas obras que puedan ser vistas y oídas durante los acontecimientos sobre los que se informa”. Nuestro art.  35.1 TRLPI, más breve, se limita a establecer que “cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa”. La idea es la misma, pero como se suele decir, el diablo está en los detalles. En el caso alemán, además, parece que la jurisprudencia del BGH subordina el límite a la imposibilidad de obtener autorización del titular de los derechos afectados.

4.3 El AG se muestra conforme con esa jurisprudencia. “La ratio legis de esa excepción estriba en que en ocasiones resulta extremadamente difícil, cuando no imposible, informar sobre acontecimientos de actualidad sin reproducir y comunicar al público una obra protegida por derechos de autor”, por lo general porque “la obra […] es el propio objeto del acontecimiento” (p.e. inauguración de una exposición) o bien porque “puede ser vista u oída de forma fortuita” durante el mismo (p.e. música que acompaña a una ceremonia oficial[2]) (pfo. 28). La exigencia de la jurisprudencia alemana no sólo no sería contraria al art. 5.3,c) DSI sino que incluso formaría parte de su recta interpretación, como “inherente a la naturaleza y al objetivo [información] de la mencionada excepción” (pfo. 29). Se trata de una conclusión, sin embargo, discutible. Al menos, se presta a malentendidos que convendría evitar. Que la justificación del límite esté en la dificultad o imposibilidad de obtener la autorización no implica que el recurso al mismo esté condicionado al previo intento de lograrla o a la posterior prueba de que no hubo ocasión material de pedirla. Hay que reconocer, no obstante, que ese argumento (“pudo pedirse autorización”) suele aparecer a modo de refuerzo cuando, contras las pretensiones del demandado, se rechaza la aplicación del límite del art. 35.1 TRLPI (por ejemplo, en España, en los casos Cara al Sol y Paul Klee, vid. infra).

  1. b) ¿Se dan en el caso Spiegel Online los requisitos del art. 5.3,c) DSI? A juicio del AG, no.

4.4. El límite del art. 5.3,c) DSI se ha establecido para impedir que el derecho de autor bloquee la posibilidad de informar libremente sobre acontecimientos de actualidad. Ahora bien, hay al menos dos problemas que solventar. El primero tiene por objeto la identificación del “acontecimiento” y la verificación de su “actualidad”. El segundo, se refiere a la “conexión” o “relación” entre la utilización de la obra afectada y la información de actualidad de que se trata.

b.1) Acontecimiento de actualidad

4.5. El primer problema no parece darse en el caso Spiegel Online, pues el AG acepta como “acontecimiento de actualidad” el que propone el BGH: “el acontecimiento objeto del litigio principal consiste en confrontar al recurrido con el manuscrito suyo encontrado en unos archivos y en su reacción al respecto” (pfo. 34). Sabemos, no obstante, que este requisito puede resultar problemático en otros casos. No es lo mismo un “acontecimiento de actualidad” que “dar actualidad a un acontecimiento” llevándolo, por ejemplo, a un periódico o a cualquier otro medio, incluidos libros y obras audiovisuales. Pero siempre hay zonas grises, como sucede en el caso de las conmemoraciones, las recreaciones o los “recordatorios”. En España sabemos algo de esto a raíz de casos famosos, como los protagonizados por dos películas ambientadas en la Guerra Civil (1936-1939; por fortuna, empieza a ser necesario dar las fechas), en una de cuyas escenas se veía a las tropas franquistas entrando en Barcelona por la Diagonal (en aquel momento Avinguda del Catorze d’abril, de inmediato y por unos instantes Gran Vía Diagonal y justo al día siguiente y hasta hace poco Avenida del Generalísimo Francisco Franco). Los soldados –dato histórico- desfilaron con música y canciones; entre otras, el Cara al Sol, himno del partido fascista Falange Española. Las dos películas, como es lógico, usaron esa misma música, cosa que dio lugar a sendas demandas por infracción de derechos de propiedad intelectual. Los demandados esgrimieron en su defensa el art. 34 LPI/1987 (actual art. 35.1 TRLPI), alegando que esa recreación histórica, en tanto que rememoración, informaba sobre un acontecimiento de actualidad. Pero no tuvieron éxito[3]. Por el contrario, sí se aceptó aplicar el repetido límite a las reproducciones de varios cuadros en un reportaje sobre Paul Klee, publicado en la revista de un club automovilístico, con ocasión de una exposición de su obra[4].

4.6. Pero, como queda dicho, en el caso Spiegel Online no parece que se discuta acerca de la existencia o no de un “acontecimiento de actualidad”. Se acepta que tal acontecimiento consistiría en la aparición del manuscrito o artículo “original” del Sr. Beck  y su confrontación con la versión “modificada”; o, si se quiere, en el hecho de poner al Sr. Beck ante el espejo del repetido “manuscrito”, del que había querido distanciarse, primero denunciando su alteración y luego, de forma rotunda, retractándose de su contenido. El problema ante el TJUE se sitúa, a juicio del AG,  en la relación de esos dos textos y el artículo de Spiegel Online. Según el BGH el “manuscrito” se visibilizó en el marco de la confrontación mencionada. El AG, en cambio, no acepta tal planteamiento, como veremos de inmediato.

b.2) Conexión entre información de actualidad y obra utilizada

4.7. La redacción del art. 35.1 TRLPI se presta a lecturas bastante estrictas. La referencia a obras “susceptibles de” ser vistas u oídas “con ocasión de” informaciones sobre acontecimientos de actualidad, sugiere una cierta idea de inevitabilidad del uso, en el sentido de que no sería materialmente posible dar la información de actualidad de que se trate sin ver u oír al propio tiempo la obra afectada[5]. No obstante, también hay margen para interpretaciones más laxas. De hecho, el art. 5.3,c) DSI sólo exige que el uso “guarde «conexión» con la información” (comillas internas añadidas). Ahora bien ¿en qué debe consistir esa conexión? ¿Y se daba en el caso Spiegel Online? Contra la valoración del BGH, el AG responde la segunda pregunta en sentido negativo. Su explicación resulta un tanto curiosa e incluso alambicada. Se basa en la distinción entre “ver” y “leer”: “a diferencia de lo que ocurre con la información puramente visual, no basta con ver el texto, sino que también es necesario leerlo” (pfo. 35). La reproducción y comunicación de las versiones “original” y “modificada” del artículo del Sr. Beck, prosigue el AG, no buscaba sólo “ilustrar el contenido de la noticia[6], sino “demostrar que las dos versiones […] eran sustancialmente idénticas” (pfo. 36). Para ello no bastaba que el lector “viera” el artículo. “Era necesario que leyera ambas versiones, pues en caso contrario no se habría alcanzado el objetivo de la reproducción”. La necesidad de ese “análisis adicional”, de lectura y confrontación, sería lo que, a juicio del AG “rebasa el marco de la excepción” (pfo. 36).

  1. Quinta Cuestión: ¿Es aplicable el límite de cita? No, según el AG

5.1 Aunque la obra afectada no guardase, a juicio del AG, la conexión requerida con una información de actualidad y por tanto hubiera que excluir la aplicación del art. 5.3,c) DSI, aún quedaba abierta la posibilidad de acogerse al límite de cita, cuyos objetivos son más amplios [art. 5.3,d) DSI][7].  Como veremos, la respuesta será igualmente negativa. Pero las Conclusiones incluyen algunas consideraciones sobre la cita que vale la pena reseñar.

5.2. Recordemos los concretos términos del problema, tal como los planteó el BGH. ¿Puede considerarse cita la “puesta a disposición del público de una obra protegida por derechos de autor en Internet, en forma de archivo PDF unido a un artículo de prensa mediante un hipervínculo, pero que puede consultarse de forma independiente” (pfo. 39)?

  1. a) La forma de citar: uso de hipervínculos

5.3 Las dudas del tribunal alemán nacen en primera instancia de la forma de citar utilizada por Spiegel Online: mediante hipervínculos o enlaces. Ciertamente es “poco convencional”, al menos desde el punto de vista de los usos tradicionales (pfo. 40). Pero no por ello debe rechazarse a priori. Aunque la cita se asociaba en su origen con las obras literarias hoy se acepta sin problemas que también es aplicable a obras de otra naturaleza, como las musicales, visuales o audiovisuales, con la consiguiente necesidad de adaptaciones en la forma de citar. Para las obras literarias lo tradicional son las comillas, cursiva u otros recursos tipográficos. ¿Pero habrá que excluir por ello otras formas de cita, como los  enlaces? ¿Acaso no fue, precisamente “hipertexto” una de las primeras palabras que tuvieron que aprender quienes, hace ya unos cuantos años, se adentraban en la naciente Sociedad de la Información?

5.4. El AG se muestra decididamente partidario de la posibilidad de citar mediante hipervínculos o enlaces, con una aclaración a pie de página para evitar malentendidos: “Evidentemente, me refiero a los vínculos hacia contenidos puestos a disposición del público por la persona que se ampara en la excepción de cita. Los enlaces hacia sitios de Internet ajenos en los que las prestaciones protegidas por derechos de autor se ponen lícitamente a disposición del público no constituyen actos de reproducción ni de comunicación a este, y no precisan pues de una excepción a los derechos exclusivos” (nota 19 de las Conclusiones, con remisión al caso Svensson, C-466/12). Por tanto, según las Conclusiones, un enlace desde un artículo de prensa a un archivo albergado en el servidor del propio medio, sería admisible como cita. ¿Dónde está entonces el problema en Spiegel Online? A juicio del AG, en el hecho de que el texto del Sr. Beck (versiones “original” y “modificada”) “fue publicado íntegramente en el sitio de Internet de [Spiegel Online], en forma de archivos PDF que podían consultarse y descargarse con independencia del texto principal que informaba sobre el acontecimiento en cuestión” (pfo. 44) y con la particularidad de que  “los hipervínculos hacia esos archivos no figuraban únicamente en la página en la que estaba el referido texto principal [el artículo de Spiegel Online], sino también en la página de inicio del sitio de Internet [del diario]” (pfo. 44). Sería “esa puesta a disposición del público (y la reproducción que necesariamente la ha precedido)” lo que, a juicio del AG, “rebasa los límites de lo que permite la excepción de cita” (pfo. 44).

5.5. En resumen, ni un enlace a la página personal del Sr. Beck ni un enlace interno al servidor de Spiegel Online desde el propio artículo y sólo a través de él, habrían supuesto un problema. Lo primero por aplicación de la doctrina Svensson y lo segundo por resultar aplicable el límite de cita, al menos en lo que atañe a la relación entre la obra que cita y el texto citado.

  1. b) Posibilidad de citar una obra completa

5.6. Aunque la “forma de citar” (entendiendo por tal no los hipervínculos sino su particular implementación) bastaría para excluir la aplicación del límite, el AG cree oportuno decir también algo acerca del viejo asunto de la extensión de las citas. La doctrina, dice, “parece estar dividida” al respecto. Sin embargo, aunque en principio las citas han de ser extractos o fragmentos (breves, además) no hay razón para excluir del todo la posibilidad de una cita íntegra. Habrá que admitirla cuando así lo exija la naturaleza de la obra (vid. p.e nuestro art. 32.1 1 TRLPI: “obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo”) o,  de forma más general, “siempre que el fin perseguido lo justifique” (pfo.45)

  1. c) Ausencia de competencia con la obra original. La prueba “de los tres criterios”

5.7. En lo que sí hay unanimidad es en la exigencia de que la cita no compita con la obra original, en el sentido de hacer innecesario acudir a ella con cualquier otra finalidad. Eso ser´´ia la exigencia incumplida en el caso Spiegel Online.La excepción de cita puede justificar usos de obras ajenas de distinta amplitud y mediante diferentes modalidades técnicas. Sin embargo, la combinación de la amplitud del uso y de las modalidades técnicas puede dar lugar a que se rebasen los límites de la referida excepción. En particular, la excepción de cita no puede amparar situaciones en las que, sin la autorización del autor, una obra se pone íntegramente a disposición del público en un sitio de Internet como archivo accesible que puede descargarse de manera independiente” (pfo. 48, subrayados añadidos).

5.8. La conclusión anterior resulta también del three step test (traducido en la versión española de las Conclusiones como prueba de los tres “criterios”, no de los tres “pasos”), pues “una cita que, al sustituir a la obra original, dispensa al usuario de acudir a esta, entra necesariamente en conflicto con la explotación normal de la obra” (pfo. 50). A este efecto, además, es indiferente que el Sr. Beck no tuviera previsto explotar económicamente su artículo, pues para no superar el segundo paso o criterio (cfr. art. 5.5 DSI) basta que el conflicto sea “potencial” (pfo. 51).

  1. Sexta Cuestión: La previa divulgación de la obra como precondición de los límites a la propiedad intelectual

6.1. En la vida de una obra, entre la creación y la “caída” o, si se prefiere, “ingreso” en el dominio público, hay un momento que marca una frontera muy relevante: la divulgación (art. 4 TRLPI). Entre otras cosas, porque condiciona la posibilidad de recurrir a los límites; aunque no de forma absoluta, pues algunos podrían aplicarse incluso a obras no divulgadas. Así, sucede en el caso contemplado en el art. 31 bis TRLPI (seguridad y procedimientos oficiales; vid., en la jurisprudencia del TJUE, el caso Painer, C-145/10[8]). No obstante, el respeto al derecho de divulgación del autor constituye la regla general. En la cita se subraya expresamente. Nuestro art. 32.1 TRLP exige “que se trate de obras ya divulgadas” y el art. 5.3,d) DSI, por su parte, que la obra o prestación afectada “se haya puesto ya legalmente a disposición del público”. El Tribunal Supremo alemán, sin embargo, tenía algunas dudas. Recordemos su pregunta: “Para determinar en qué momento una obra ya se encuentra legalmente a disposición del público, a efectos del artículo 5, apartado 3, letra d), de la Directiva 2001/29//EG, ¿debe atenderse al hecho de que esa obra en su forma concreta ya se haya publicado anteriormente con el consentimiento del autor?

  1. a) La divulgación no puede ser el resultado de la propia cita

6.2. La inaplicabilidad del límite de cita en el caso Spiegel Online ya resultaría de la solución propuesta para la Cuestión precedente. No obstante, en previsión de que el Tribunal no la acepte, el AG cree necesario entrar también en  la sexta Cuestión. A este propósito destaca algunas cosas que, aun sabidas, conviene recordar. En primer lugar, que la exigencia de que la obra “se haya puesto ya legalmente a disposición del público” tiene como objeto “proteger el derecho moral de autor, concretamente la facultad de divulgar o no la obra”, como destaca de forma expresa nuestro art. 32.1 TRLPI. En segundo lugar, el AG afirma que esa “primera puesta a disposición del públicopuede hacerse con la autorización del autor pero también “en virtud de una licencia legal”. Finalmente, a modo de conclusión, subraya algo tan razonable como obvio: “En cualquier caso, es evidente que esa primera puesta a disposición del público no puede ser el resultado de la propia cita” (pfo. 55).

  1. b) Cita y derecho a la integridad

6.3. En la medida en que la cita suele ser de “fragmentos” es claro que afecta a la integridad de la obra. En el caso Spiegel Online, sin embargo, el problema podía venir de otro hecho, ya destacado con anterioridad. Los textos del Sr. Beck que el diario puso a disposición del público no incluían referencia alguna a las modificaciones que en su día introdujo el editor ni tampoco a la retractación del autor, a diferencia de lo que sucedía con los textos publicados en la página personal de este. Por ello el AG entiende que podría haber “una vulneración del derecho moral [del Sr. Beck], concretamente del derecho a que su obra sea respetada” (pfo. 57). Sin embargo, concluye, “dado que el derecho moral de autor no está cubierto por las disposiciones de la Directiva 2001/29 [DSI], la apreciación sobre esta cuestión incumbe en exclusiva a los tribunales nacionales y al Derecho interno de los Estados miembros” (pfo. 57).

  1. Segunda y tercera Cuestiones: ¿Cabe una utilización justificada directamente por las libertades de expresión, información y medios de comunicación, al margen del sistema de límites? Spiegel Online, Funke Medien y Pelham

7.1 Las preguntas al TJUE en Spiegel Online coinciden con algunas que el mismo Tribunal Supremo alemán ya había formulado en los casos Funke Medien (cuestiones segunda y tercera) y Pelham (cuestión sexta). Sobre ambos se incluye una reseña en el blog de ALADDA que puede facilitar la consulta:  Reseña sobre las Conclusiones en Funke Medien y Reseña soble las Conclusiones en Pelham.

  1. a) Legislador y jueces ante la obligada ponderación de los derechos en conflicto. La propiedad intelectual puede prevalecer sobre las libertades de expresión

7.2. Sobre una amplia remisión a sus anteriores Conclusiones, el AG se limita aquí a recordar algunas cosas. En primer lugar, que la necesaria ponderación entre los derechos en conflicto (de un lado, libertades de expresión y creación y derecho a la información y, de otro, propiedad intelectual) ya ha sido efectuada por el legislador, europeo y nacional. No son los jueces quienes deben efectuarla, al menos en primera instancia. El juez ha de respetar el “margen de discrecionalidad del legislador” y “únicamente puede intervenir en caso de vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental” (pfo. 62).

7.3. El AG se opone claramente a la dejar en manos de los jueces la creación de espacios de libre utilización de obras y prestaciones al margen del sistema de límites legalmente establecido. No lo hace porque crea que es bueno o malo (algo sobre lo que habría bastante que discutir) sino porque piensa que, en el contexto europeo, esa opción haría aún más trabajoso el proceso de armonización que exige el mercado único de bienes y servicios. Estas son sus palabras: “La idea de completar por vía judicial la normativa de la Unión sobre derechos de autor mediante excepciones que no están previstas en el artículo 5 de la Directiva 2001/29 [DSI], motivadas por consideraciones relativas a la libertad de expresión, idea que subyace en la tercera cuestión prejudicial, podría poner en riesgo, en mi opinión, la eficacia de esa normativa de la Unión y la armonización que esta se propone realizar. En efecto, tal facultad supondría introducir en el Derecho de la Unión una suerte de «cláusula de fair use», pues prácticamente cualquier utilización de obras que vulnere los derechos de autor podrá basarse, de una u otra manera, en la libertad de expresión. De este modo, la protección concedida efectivamente a los derechos de autor dependería de la sensibilidad de los jueces de cada Estado miembro con respecto a la libertad de expresión, de forma que todo esfuerzo de armonización sería en vano” (pfo. 63, subrayados añadidos)

7.4. La libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación son esenciales en una sociedad democrática. Pero no son absolutas y también están sujetas a limitaciones. “Los derechos de autor pueden constituir una de esas limitaciones legítimas de la libertad de expresión,  libertad que, en principio, no prima sobre aquellos derechos, sin perjuicio de las limitaciones y excepciones previstas en la propia normativa sobre derechos de autor” (pfo. 65). Habrá que valorar siempre las circunstancias del caso.

  1. b) El caso Spiegel Online. Diferencias con el caso Funke Medien (Papeles de Afganistán)

7.5. El Sr. Beck era un conocido y mediático político, el asunto de su honradez tenía un indudable interés general y, además, el artículo de Spiegel Online se publicó a las puertas de un proceso electoral. ¿Por qué entonces no conceder prevalencia a la libertad de información, tal como el propio AG propuso en el caso Funke Medien (Papeles de Afganistán)? La respuesta debería ser la misma, si las circunstancias también lo fueran. Eso es lo que no sucede a juicio del AG. Entre ambos casos habría diferencias que justifican soluciones diferentes.

7.6. La primera diferencia estaría en el carácter de la obra y en el sujeto que invoca el derecho de autor. En Funke Medien se trataba de “informes militares periódicos y confidenciales, de carácter meramente fáctico”, cuyo titular, el Estado alemán, quiso proteger por una vía inadecuada o, si se prefiere, insuficiente para decantar a su favor la ponderación de derechos. En vez de la normativa sobre secretos oficiales (que tenía a su disposición, a diferencia de las personas privadas) acudió al derecho de autor. Podría hacerlo ya que, en efecto, lo ostentaba. Pero, por decirlo de forma simple, el Estado alemán –como titular de derechos de autor- no gozaba del plus que habría tenido cualquier ciudadano: “Al tratarse de un Estado, no puede fundamentar los derechos de autor que le corresponden en un derecho fundamental, dado que los derechos fundamentales solo amparan a los particulares” (pfo. 69).

7.7. La segunda razón que destaca el AG para proponer una respuesta diferente a la de Funke Medien tiene que ver con las circunstancias del sujeto afectado por el límite. Ciertamente el Sr. Beck estaba sujeto a especial escrutinio de los medios. Dada su condición de político en activo, la publicación de su artículo (manuscrito o versión “original”) podría estar justificada si, “por ejemplo, hubiera intentado ocultar su contenido” (pfo. 71). Sin embargo, no lo hizo. Al contrario, el Sr. Beck “actuó con total transparencia, publicando él mismo en su sitio de Internet las dos versiones”, original y modificada (pfo. 72).  En esas circunstancias, Spiegel Online podría haber alcanzado sus fines informativos a través de medios menos perjudiciales para los derechos de autor, en particular citando los pasajes pertinentes de ambas versiones del artículo del recurrido o creando un hipervínculo” (pfo. 72). Ni la constancia de una declaración de retractación en los documentos publicados en la página del Sr. Beck ni el hecho de que este pudiera retirarlos en cualquier momento, cambian las cosas a juicio del AG. Lo primero porque el Sr. Beck tenía perfecto derecho a retractarse;  y lo segundo porque, teniendo también los documentos Spiegel Online, habría podido reaccionar a esa retirada publicando –entonces sí- ambos artículos.

  1. c) Como la del ciprés, la sombra del derecho moral es alargada

7.8. La tercera razón del AG se conecta con la alegación según la cual el Sr. Beck no querría tanto proteger sus derechos económicos (pues no tenía intención de explotar su artículo)  como los morales, ajenos a la armonización llevada a cabo por la Directiva de la Sociedad de la Información. En cuanto a lo primero, el AG recuerda que la protección de los derechos patrimoniales no sólo incluye la facultad de que el autor explote la obra sin trabas sino también la de impedir que otros lo hagan si su consentimiento, sin perjuicio de las excepciones y limitaciones previstas en la ley. En cuanto a lo segundo, por decirlo de alguna manera, la sombra del derecho moral es alargada. En este sentido, el AG explica que “pese a estar excluido del ámbito de la armonización que lleva a cabo la Directiva 2001/29, el derecho moral de autor debe ser tenido en cuenta al interpretar las disposiciones de dicha Directiva cuando su aplicación puede vulnerarlo […]. Las disposiciones de dicha Directiva deben transponerse en el Derecho interno de los Estados miembros, en el que interactúan con otras normas de ese Derecho interno, especialmente con las disposiciones que regulan el derecho moral de autor. Así pues, la interpretación de una excepción a un derecho patrimonial de propiedad intelectual de una persona no puede pasar por alto su derecho moral de autor, permitiendo una utilización libre de la obra por el mero hecho de que el autor en cuestión no tenga previsto realizar una explotación económica de la misma, sino que únicamente pretenda proteger su derecho moral de autor” (pfo. 77)

  1. d) Retractación por cambio de convicciones. Arrepentimiento público…y publicado.

7.9. El caso Spiegel Online presenta el atractivo adicional de tratarse de un caso en el que el autor afectado que ha cambiado de convicciones en relación con las que –modificaciones al margen- mantuvo en su día. Es inevitable pensar en nuestro art. 14.6º TRLPI, según el cual el autor tiene el derecho moral a “retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación”. El Sr. Beck, ciertamente se arrepintió. Pero no buscó hacer inaccesible al público su obra, que sería la interpretación más inmediata de la fórmula “retirada del comercio”. Optó por un expediente acaso más eficaz para ejercer su derecho a arrepentirse: Mantener la obra alcance del público, pero acompañada de una declaración de retractación. Ahora bien, esa forma de declarar su arrepentimiento sólo podía ser eficaz si el Sr. Beck mantenía el monopolio más estricto, de forma que nadie –contra lo que pretendía Spiegel Online– pudiera acceder a ella sin conocer el cambio de convicciones del autor. Lo explica muy bien el AG: “Mediante su acción judicial, el recurrido pretendió preservar su monopolio en lo concerniente a la comunicación de esa obra al público a fin de poder incorporar en ella una mención en el sentido de que se retractaba de las convicciones manifestadas en la misma. Pues bien, en su artículo 10 la Carta [de Derechos Fundamentales de la UE] consagra la libertad de pensamiento, libertad que, según el tenor literal de dicha norma, «implica la libertad de cambiar de […] convicciones». No veo razón alguna para no reconocer ese derecho a las personas que se dedican a la política. ¿Cómo podría el recurrido ejercer su libertad de cambiar de convicciones si el artículo periodístico que contiene sus convicciones anteriores pudiera publicarse libremente bajo su nombre y sin dejar constancia de su retractación, sugiriendo así al público que se trata de sus actuales convicciones?” (pfo. 79)

 

[1] art. 5.3 DSI (subrayados añadidos; también se añaden los subapartados I y II, que son importantes para distinguir dos límites que nuestra ley separa: cfr. arts. 33.1 y 35.1 TRLPI): “Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 [reproducción] y 3 [comunicación al público, comprendida la puesta a disposición interactiva] en los siguientes casos: […] (c) cuando [I] la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, o bien [II] cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor;

[2] En el caso español, contamos con un límite ad hoc para el uso de música en actos oficiales y ceremonias religiosas. Según el art 38 TRLPI: “La ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos” [vid. también art. 5.3,g) DSI]. Ahora bien, para informar sobre la actualidad, no es preciso que se den los exigentes requisitos del art. 38 TRLPI.  Es indiferente, por ejemplo, que la música que suena en el acto o ceremonia  se haya ejecutado en vivo y directo o bien a partir de un fonograma. Este hecho afectará a la posibilidad de que los organizadores del acto o ceremonia se amparen en el art. 38 TRLPI. Pero no impedirá dar información al respecto de acuerdo con el art. 35.1 TRLPI.

[3] Las Audiencias de Barcelona (Caso “El largo invierno”, 15/1/1998, ECLI:ES:APB:1998:324) y Madrid (Caso “Por que perdimos la guerra”, 10/9/1997, ECLI:ES:APM:1997:3000) rechazaron la aplicabilidad del límite por entender que en la recreación histórica no había finalidad informativa.

[4] Caso “Paul Klee”, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 13), 17/7/1997.

[5] Esta lectura estricta parece en sintonía con el art. 10 del Convenio de Berna, según el cual, los países de la Unión establecerán “las condiciones en que, con ocasión de  las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad […] puedan ser reproducidas y hechas accesibles al público, en la medida justificada por el fin de la información, las obras literarias o artísticas «que hayan de ser» vistas u oídas «en el curso del acontecimiento»” (comillas internas añadidas).

[6]  Expresión, por cierto, que permite una lectura más flexible que la a menudo propuesta para nuestro art. 35.1 TRLPI. “Ilustrar”, en efecto, es una palabra que puede dar mucho de sí.

[7]  Art. 5.3, DSI: “Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 [reproducción] y 3 [comunicación al público, comprendida la puesta a disposición interactiva] en los siguientes casos: […] (d) cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido;

 

[8] Cabe señalar, no obstante, que el AG no parece muy conforme con ese criterio a tenor del siguiente comentario: “No creo que esa solución sea evidente, puesto que las excepciones que establece el artículo 5, apartados 1 a 3, de la Directiva 2001/29 únicamente se refieren a los derechos patrimoniales de los autores y, en principio, no deben afectar al derecho moral de autor” (pfo. 55).