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Conclusiones del AG en el caso Pelham: dos segundos de sampling (12/12/2018, C-476/17)

El AG emitió sus Conclusiones el pasado 12 de diciembre en el debatido asunto de los dos segundos de música tomados de “Metall auf Mettall” e incluidos en “Nur Mir”. Lo hizo para ponerse del lado del productor de fonogramas denunciante y en contra del recurso al “sampling” en ese caso concreto. Se tratará, sin duda, de una toma de posición polémica, aunque el AG expone sus razones. Es la segunda gran ocasión en la que, recientemente, el AG se ha pronunciado sobre la relación entre límites (excepciones y limitaciones), no sólo con referencia a algún límite concreto (cita) sino también, de forma más general, con referencia al equilibrio que debe darse entre aquellos y otras libertades o derechos fundamentales, en este caso la libertad creación. El caso “Pelham” viene así a añadirse al caso “Funke Medien”. El tercero será el caso “Spiegel Online”

CONCLUSIONES DEL AG EN EL CASO PELHAM: DOS SEGUNDOS DE SAMPLING (12/12/2018, C-476/17)

Lo que sigue es una simple reseña de las Conclusiones del AG en el Caso Pelham, al objeto de destacar los puntos relevantes y facilitar su lectura, sin perjuicio de la consulta directa.

0.- PRELIMINAR: QUÉ ES EL “SAMPLING”. SU RELACIÓN CON EL FONOGRAMA.  

0.1.- “Técnica que consiste en tomar, mediante equipos electrónicos, extractos («samples» o muestras, de ahí el nombre de la técnica) de un fonograma con el fin de utilizarlos como elementos de una nueva composición en otro fonograma” (pfo. 1). Puede tratarse de fragmentos de menos de un segundo o de varias decenas. En el caso: “Extracto de aproximadamente dos segundos de la secuencia rítmica del fonograma de la obra «Metall auf Metall» y que lo insertaron, repetido en bucle, con modificaciones mínimas y de manera reconocible, como secuencia rítmica en el fonograma de la obra «Nur mir»”· (pfo. 25).

0.2.- “La reutilización por los compositores de motivos de obras anteriores es probablemente tan antigua como la propia música, [pero] el «sampling» es un fenómeno nuevo”, asociado con algunos géneros musicales como el hip-hop y el rap (pfo. 2).

0.3.– “A diferencia de la incorporación de un fragmento de otra obra musical en la composición de una nueva obra, la idea del «sampling» consiste en tomar directamente los sonidos de un fonograma, es decir, de una obra ejecutada y grabada, para incorporarlos en el fonograma que contiene la obra nueva. Así, el «sampling» es un fenómeno propio de la realidad de la música grabada en forma de fonogramas. Dicho de otro modo, el hecho de copiar fragmentos de la partitura de una obra musical para incorporarla a la partitura de una obra nueva y ejecutar a continuación tal partitura no es un «sampling»” (pfo. 2)

0.4.- “La dificultad en la apreciación jurídica de este fenómeno se deriva del hecho de que no se trata aquí de una relación de obra a obra, clásica en el derecho de autor, sino de una relación de fonograma, producto comercial, a obra, creación artística” (pfo. 4)

1.- PRIMERA CUESTIÓN PREJUDICIAL: ¿INFRINGE EL “SAMPLING” (NO AUTORIZADO) EL DERECHO EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN RECONOCIDO AL PRODUCTOR DE FONOGRAMAS EN LA DIRECTIVA DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (DSI)?

¿Umbral de minimis? Extractos de obras y extractos de fonogramas

1.1.- “Los extractos de una obra pueden quedar protegidos por el derecho de autor siempre que contengan determinados elementos que expresen la creación intelectual del autor de esa obra” (pfo. 28, con referencia al Caso Infopaq, STJUE 16 julio 2009,  C-57/08). En los fonogramas, en cambio, lo que se protege es la inversión económica. Por ello hay quien sostiene que el uso de “extractos muy breves en el caso del «sampling» no amenaza los intereses económicos de los productores de fonogramas” y, por tanto, su protección estaría “sujeta a un umbral «de minimis», al igual que la protección de los derechos de los autores” (pfo. 28). El AG lo rechaza. La sentencia del Caso Infopaq no reconoció un umbral de minimis. Se limitó a definir el objeto de protección.

1.2.- En cualquier caso, la doctrina del TJUE en Infopaq no puede aplicarse a los fonogramas. “El fonograma es una fijación de sonidos que está protegida no por la disposición de tales sonidos, sino por el hecho de tal fijación. Por consiguiente, si bien, en el caso de una obra, es posible distinguir entre los elementos que no son susceptibles de protección, como las palabras, los sonidos, los colores, etc., y el objeto susceptible de protección por constituir una disposición original de estos elementos, esa distinción no resulta posible en el caso de un fonograma. El fonograma no se compone de pequeñas partículas no susceptibles de protección: se protege como un todo indivisible”.  “Dicho de otro modo, un sonido o una palabra no pueden ser monopolizados por un autor por el hecho de haber sido incluidos en una obra. En cambio, a partir del momento en que dichos elementos están grabados, el mismo sonido ejecutado por un músico o la misma palabra leída en voz alta constituyen un fonograma que queda protegido” (pfo. 30).

1.3.– Ahora biencada uno es libre de reproducir el mismo sonido por sí mismo” (pfo. 30)

1.4.- Hay diferencias en el tratamiento del “sampling” entre la UE y los EUA. En los EUA  “en materia de «sampling» se ha desarrollado un concepto similar al umbral «de minimis»” y, por tanto, hay mayor permisividad. Pero ello obedece a que allí los fonogramas se protegen como obra y ello exige un mínimo de originalidad (pfo. 31)

1.5.-  Existen dificultades prácticas para aplicar el umbral de minimis. Por una parte habría que decidir si se sigue un criterio cuantitativo o cualitativo. Por otra, la diversidad de géneros musicales  llevaría a una indeseable disparidad de criterios nacionales. En cualquier caso, en Pelham hay un uso “sustancial”: “Al copiar una secuencia rítmica del título Metall auf Metall e insertarla, repetida en bucle, en el título Nur mir, los recurrentes copiaron de hecho una parte sustancial del primer fonograma para configurar con ella la totalidad de la sección rítmica de su obra” (pfo. 32)

1.6.- La autorización del “sampling” puede ser una forma legítima de explotación de los fonogramas. Los fonogramas no sólo se protegen frente a piratería (es decir, frente a la distribución o la comunicación al público de sus fonogramas como tales”). También pueden explotarse “de maneras distintas a la venta de ejemplares, en particular, autorizando el «sampling», y obtener así ingresos” (pfo. 33)

¿Mayor protección para los fonogramas que para las obras? No

1.7.- El AG lo rechaza. Infopaq no “debilita” la tutela de las obras protegidas. Simplemente las define. “El hecho de que [en el caso de los fonogramas] el objeto de la protección sea diferente no significa que la protección vaya más allá de la prevista para las obras (pfo. 35)

1.8.- La protección del fonograma nada tiene que ver con la de los sonidos fijados en él. El fonograma puede fijar sonidos que no son obra o que son obras ya en el dominio público: “El fonograma puede contener, por ejemplo, la fijación de la ejecución de una obra cuya protección ha expirado o bien sonidos que no constituyen en modo alguno una obra, tales como sonidos de la naturaleza” (pfo.36). Los derechos de los productores de fonogramas “son derechos afines a los derechos de autor”.  “No son derechos derivados” de estos (pfo. 35).

¿Analogía entre fonogramas y bases de datos? No

1.9.- Para algunos, al igual que sucede con las bases de datos y su derecho sui generis, los productores de fonogramas sólo deberían ser protegidos cuando se reproduce una “parte sustancial del fonograma. El AG lo rechaza. Prefiere una lectura a sensu contrario de la Directiva de la Sociedad de la Información: Pudo referirse a reproducción sustancial y no lo hizo. Optó por proteger al productor frente a la reproducción “total o parcial”, sin añadir una restricción que, no obstante, conocía por haberla usado en otras Directivas (pfo. 38).

Protección de la totalidad del fonograma y no sólo frente a la copia total sino también frente a la parcial

1.10.- El AG rechaza la pretensión de interpretar el art. 11 TOIEF (WPPT) entendiendo que “solo hace referencia a la protección frente a la reproducción no autorizada de la totalidad de un fonograma” (pfo. 39). También protege frente a la reproducción parcial.

2.- SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL: CUANDO EN UN FONOGRAMA “B” SE INCLUYE UN EXTRACTO (“SAMPLE”) DE UN FONOGRAMA “A” ¿PUEDE DECIRSE QUE “B” ES UNA COPIA DE “A” EN EL ESPECIFICO SENTIDO EN QUE USA ESTE TÉRMINO LA DIRECTIVA 2006/115 ALQUILER, PRÉSTAMO Y DERECHOS AFINES?

2.1.- La Directiva de referencia para esta cuestión no es la de la Sociedad de la Información (2001/29) sino la de Alquiler y Préstamo (2006/115): Contra la posibilidad de analizar y dar respuesta conjunta a las cuestiones primera y segunda, el AG se inclina por “interpretar el artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/115 a la luz de su objetivo y con independencia de la Directiva 2001/29” (pfo. 42). “El artículo 9 de la Directiva 2006/115 establece un derecho de distribución en beneficio sobre todo de los productores de fonogramas. Este derecho guarda relación con la puesta a disposición del público, mediante la venta o de cualquier otro modo, de ejemplares (copias) de prestaciones protegidas, entre ellas, los fonogramas” (pfo. 43)

2.2.- El objetivo del derecho de distribución es la lucha contra la “piratería”: “El derecho de distribución tiene como principal objetivo la protección frente a lo que se denomina comúnmente «piratería», es decir, la producción y distribución al público de copias falsificadas”, sea de fonogramas o películas (pfo. 45). Se trata de evitar “la distribución de copias falsificadas de fonogramas, dirigidas a sustituir a las copias legales” (pfo. 46). Esa capacidad de sustitución sólo la tiene el  soporte que  “incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados” en el fonograma pirateado (pfo. 44, citando el Convenio de Ginebra de 1971), pues “solo una copia de estas características permite al oyente tomar conocimiento del fonograma sin necesidad de adquirir una copia legal” (pfo. 44).

2.2.- Una copia del fonograma (en el sentido de la Directiva de Alquiler, Préstamo y Derechos afines) no es una reproducción del fonograma (en el sentido de la Directiva de la Sociedad de la Información): La interpretación de la Directiva de Alquiler, Préstamo y Derechos afines conforme al Convenio de Ginebra sobre fonogramas de 1971 da a la noción de “copia”  un alcance más restringido que el que tiene el derecho de reproducción en el art. 2 de la Directiva de la Sociedad de la Información. “El «sampling» no está dirigido a producir un fonograma que sustituye al fonograma original, sino a crear una obra nueva e independiente de dicho fonograma. De igual modo, un fonograma derivado de «sampling» no incorpora la totalidad ni una parte sustancial de los sonidos del fonograma original. Por ello, tal fonograma no debería ser calificado como una copia en el sentido del artículo 9, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/115” (pfo. 48)

  1. TERCERA CUESTIÓN PREJUDICIAL: EL LÍMITE ALEMÁN DE “USO LIBRE” CONFRONTADO CON LA DIRECTIVA DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

3.1.- Un límite genérico en una ley “de derecho de autor”.- La Ley alemana de derecho de autor (UrhG) incluye un inesperado límite abierto en su art. 24, redactado como sigue, bajo la rúbrica “Uso libre” (Freie Benutzung): “1. Una obra independiente que ha sido creada a partir del uso libre de la obra de otro podrá ser publicada y explotada sin el consentimiento del autor de la obra utilizada. [//] 2.  El apartado 1 no se aplicará a la utilización de una obra musical mediante la cual una melodía se extrae de forma reconocible de una obra para servir de base a una nueva obra”.

3.2.- ¿Compatibilidad con el sistema de límites de la Directiva de la Sociedad de la Información?: El AG sostiene una posición de ortodoxia en materia de límites, con referencia a la citada Directiva.

  • El listado es cerrado: “Esta lista de excepciones y limitaciones está formulada de forma exhaustiva” (pfo. 52)
  • Hay algunos límites específicamente destinados a favorecer la creación en la medida en que “facilitan el diálogo y la confrontación artística mediante la utilización de obras preexistentes” (pfo. 53). Es el caso en particular de la cita y la parodia.
  • Pero no hay ninguna cláusula abierta para la creación derivada. La Directiva “no contiene una excepción general que permita la utilización de una obra de otra persona a efectos de la creación de una obra nueva. De ello se deduce que los Estados miembros no están facultados para prever en su Derecho interno tal excepción si va más allá de las excepciones previstas en la Directiva 2001/29, en particular las mencionadas en el punto anterior” (pfo. 54).
  • La calificación del art. 24 UrhG, por parte del órgano jurisdiccional alemán, como “limitación inherente” al derecho de autor (y no como “excepción”), no cambia las cosas: “la Directiva 2001/29 no distingue en su artículo 5 entre excepciones y limitaciones del derecho de autor (o de los derechos afines a los derechos de autor)” (pfo. 55)
  • La Directiva sólo abrió la mano a la diversidad nacional en la que se conoce como “cláusula del abuelo” o también “stand still” [ 5.3,o) DSI]. Pero el art. 24 UrhG es demasiado genérico, cuando el art. 5.3,o) DSI se limita a “casos de importancia menor” y siempre  a usos analógicos (pfo. 57).

3.3.-  Una lectura ortodoxa de la prueba de los tres pasos: Además el límite alemán de “uso libre”, siempre estaría sujeto a la prueba del criterio triple (esa es la traducción escogida para “three step test”), que el AG interpreta en sus términos más ortodoxos. Es un expediente para el control de los límites. No un límite en sí mismo: “Constituye una restricción a las excepciones y limitaciones aplicables a los derechos exclusivos. En cambio, no cabe entenderla como una autorización para introducir excepciones o limitaciones no previstas o para ampliar el alcance de las excepciones existentes, so pretexto de que no entran en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación ni con los intereses legítimos del titular de derechos exclusivos” (pfo. 58)

V CUARTA CUESTIÓN PREJUDICIAL: LOS LÍMITES DE CITA Y PARODIA

4.1.- Se trata de saber si la “excepción de cita” puede aplicarse a un “extracto de un fonograma se ha insertado en otro fonograma de modo que no se distingue del resto” (pfo.60).

  • La cita no se limita a obras literarias y también es aplicable a las obras musicales y, por tanto, podría llevarse a cabo mediante la reproducción de un fonograma. Sin embargo, han de cumplirse las exigencias legales de la cita, cosa que en el caso no sucede.
  • Los dos primeros requisitos de la cita (que permiten distinguirla de plagio) son dos: su finalidad (interacción con la obra citada) y su carácter “inalterable y distinguible”.
    • La cita debe efectuarse con fines de crítica o reseña”. No obstante, la versión francesa de la Directiva (no así la española), incluye un “por ejemplo” que abre el campo: “lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue” (versión española: “cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña”). De ahí resulta que: “no se trata de una lista exhaustiva de objetivos de la cita, sino más bien de una ilustración” (pfo. 64). “Numerosas citas, sobre todo las citas artísticas, por ejemplo musicales, no se efectúan con fines de crítica o reseña, sino que persiguen otros objetivos. No obstante, la formulación de la disposición en cuestión apunta claramente, a mi juicio, a que la cita debe estar dirigida a crear una suerte de diálogo con la obra citada. Ya sea en confrontación o en homenaje o de cualquier otro modo, será necesaria una interacción entre la obra que cita y la obra citada” (pfo. 64).
    • El segundo requisito de la cita es su “carácter inalterado y distinguible” (pfo. 65), sin perjuicio de que tradicionalmente se admitan algunas adaptaciones como la traducción (pfo. 64)
    • En el “sampling” (y menos en el del caso Metall auf Metall-Nur mir) no se cumplen los dos requisitos anteriores: (1) “El objetivo del «sampling» no es entrar en diálogo ni confrontarse, ni tampoco rendir homenaje, a las obras usadas”; y (2) “En la técnica del «sampling», los extractos tomados de otros fonogramas sirven de materia prima y se funden con las nuevas obras para formar parte integrante y no reconocible de ellas. Es más, esos extractos a menudo se alteran y mezclan de tal modo que pierden toda su integridad original”. En conclusión: “No se trata, pues, de una forma de interacción, sino de una forma de apropiación. El caso de autos, en el que un extracto de un fonograma, demasiado corto para permitir toda interacción, se ha reproducido en bucle a lo largo de todo el nuevo fonograma para formar la parte rítmica de este último, es una perfecta ilustración de ello” (pfo. 67).
    • Un tercer requisito es la exigencia de indicar la fuente de la cita. “Naturalmente, en el caso de una obra musical, es difícil (aunque no imposible) indicar la fuente de la cita en la propia obra. No obstante, puede hacerse, por ejemplo, en la descripción de la obra que cita, o incluso en su título” (pfo. 68)

4.2 La excepción de parodia no ha sido incorporada, como tal, en la ley alemana, aunque podría deducirse del art. 24 UrhG. Ahora bien, como ya había observado el órgano jurisdiccional alemán, “esta excepción, al igual que la de cita, presupone una interacción con la obra utilizada o cuando menos con su autor, circunstancia que no se da en un caso de «sampling» como el controvertido en el asunto principal” (pfo. 69)

  1. QUINTA CUESTIÓN PREJUDICIAL: MARGEN DE MANIOBRA DE LOS ESTADOS PARA INCORPORAR LOS DERECHOS EXCLUSIVOS RECONOCIDOS EN LAS DIRECTIVAS Y LAS LIMITACIONES Y EXCEPCIONES QUE LES AFECTAN

5.1.- Cuando se trata de límites a la propiedad intelectual establecidos en Directivas, el referente en materia de derechos fundamentales no son las Constituciones nacionales sino la Carta de Derechos Fundamentales de la UE

  • Jurisprudencia constitucional alemana: Si las Directivas dejan margen al legislador nacional, cabe tomar como referentes las normas nacionales sobre derechos fundamentales. Si no se deja margen, entonces el único parámetro ha de ser la Carta de Derechos Fundamentales de la UE
  • Margen de maniobra de los Estados al incorporar la Directiva de la Sociedad de la Información. Este margen, de acuerdo con el AG, está limitado de varias maneras:
    • Los derechos de los arts. 2 y 3 (reproducción y comunicación al público) “están formulados de forma incondicional y su protección en el Derecho interno de los Estados miembros es obligatoria” (pfo. 75)
    • Los conceptos empleados en las disposiciones de la Directiva 2001/29, en la medida en que no remiten a la legislación de los Estados miembros, son conceptos autónomos del Derecho de la Unión” (pfo. 76). Es el caso, por ejemplo, de los conceptos de “reproducción”, “cita” o “parodia” (pfo. 76)
    • los derechos exclusivos previstos de forma incondicional y obligatoria para los Estados miembros en los artículos 2 a 4 de la Directiva 2001/29 solo pueden ser objeto de las excepciones y limitaciones enumeradas con carácter exhaustivo en el artículo 5, apartados 1 a 3, de esta Directiva” (pfo. 77).
    • Hay cierto margen, en la medida en que se trata de excepciones y limitaciones facultativas, con la salvedad de la prevista en el art. 5.1 DSI. “Pero algunas de estas excepciones reflejan la ponderación realizada por el legislador de la Unión entre el derecho de autor y los diferentes derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión. Por tanto, el hecho de prever determinadas excepciones en el Derecho interno podría resultar incompatible con la Carta” (pfo. 77)
    • Así pues, los Estados miembros están obligados a garantizar en su Derecho interno la protección de los derechos exclusivos enunciados en los artículos 2 a 4 de la Directiva 2001/29, cuyo alcance se define, en su caso, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que solo pueden restringirse en el marco de la aplicación de las excepciones y limitaciones previstas con carácter exhaustivo en el artículo 5 de esta Directiva. Los Estados miembros no pueden oponer a esta obligación ninguna disposición de su Derecho interno, aun cuando sea de rango constitucional o tenga carácter de derecho fundamental” (pfo. 78)
  1. SEXTA CUESTIÓN PREJUDICIAL: SISTEMA DE LÍMITES Y DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA CARTA, EN PARTICULAR LA LIBERTAD DE CREACIÓN ARTÍSTICA

6.1.- El derecho exclusivo del productor frente a la “libertad de las artes”: El Tribunal Constitucional alemán se basó en el art. 5 de su Constitución para reprochar al Tribunal Supremo no haber tenido suficientemente en cuenta la “libertad de creación artística” al valorar el conflicto e interpretar el art. 24 UrhG. Por ello el AG entiende que lo que se pide es una valoración del caso a la luz del art. 13 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (libertad de las artes): “el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si la libertad de las artes, consagrada en el artículo 13 de la Carta, constituye una limitación o justifica una injerencia en el derecho exclusivo del productor de un fonograma a autorizar o prohibir la reproducción parcial de su fonograma en caso de uso del mismo en otro fonograma” (pfo. 82)

6.2 ¿Fricciones entre la propiedad intelectual y las libertades de expresión y creación?

  • Creación y propiedad intelectual: Una aparente paradoja: Para el AG, el derecho de autor está al servicio de la creación, sin perjuicio de su base –también- utilitaria: “Oponer así la libertad de las artes al derecho afín al derecho de autor parece, a primera vista, paradójico. En efecto, el objetivo principal de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor es promover el desarrollo de las artes, garantizando a los artistas ingresos por sus obras” (pfo. 83)
  • Obra, interpretación y fonograma: Aunque el Caso Pelham se centra en el derecho del productor del fonograma, a quien se protege por el “esfuerzo económico y organizativo (pfo. 84), no hay que olvidar que también “contribuyen, en cuanto auxiliares, a la creación y a la difusión de las obras” (pfo. 84). Aunque no siempre, normalmente en los fonogramas están fijadas obras e interpretaciones artísticas. Por ello, aunque el procedimiento principal solo afecte a los derechos de los productores del fonograma, “cuando se aborda el debate desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no puede olvidarse […], a los demás interesados [autores y artistas]” (pfo.84)
  • La valoración del TC alemán (BVG): En su opinión, tal como la recoge el AG:
    • La interpretación del art. 24 UhrG por el TS alemán (BGH) “restringe de forma desproporcionada la libertad creativa y, en consecuencia, las posibilidades del diálogo artístico. Las facultades que se confieren así a los artistas, a saber, las de obtener una licencia, recrear por sí mismos los sonidos o limitarse a sonidos disponibles en bases de «samples» existentes, no resultan suficientes, en particular en el caso de los géneros musicales que dependen en una amplia medida del «sampling», como el hip hop” (pfo. 86).
    • El artículo 85, apartado 1, de la UrhG, que hace referencia a los derechos de los productores de fonogramas, únicamente los protege contra usos comerciales y piratería de sus fonogramas, lo cual no es el caso del «sampling», que es una práctica artística” (pfo. 87)
    • El legislador podría haber previsto para los titulares de derechos exclusivos una compensación por la libre utilización («freie Benutzung») en virtud del artículo 24, apartado 1, de la UrhG, no haberlo hecho no vulnera el derecho constitucional de propiedad” (pfo.87)
    • Ahora bien “En el caso de que [la Directiva de la Sociedad de la Información] no deje margen de maniobra a los Estados miembros para su transposición, el órgano jurisdiccional remitente deberá garantizar la protección de los derechos fundamentales de acuerdo con la Carta, planteando, en su caso, una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia” (pfo. 88)
  • La valoración del AG
    • Los derechos de autor y los derechos afines a los derechos de autor, en la medida en que establecen un monopolio de sus titulares sobre bienes de carácter intelectual o artístico, como las obras, los fonogramas, etc., pueden restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales, en particular la libertad de expresión y la libertad de las artes. Por otra parte, la propiedad intelectual también está protegida en sí como derecho fundamental de propiedad. Por consiguiente, procede ponderar estos derechos, entre los cuales ninguno es, en principio, superior a los otros” (pfo. 90)
    • En cuanto atañe a la normativa sobre derechos de autor, ella misma realiza ya esta ponderación al prever un cierto número de limitaciones y excepciones. Estas están dirigidas a garantizar un justo equilibrio entre, por un lado, los derechos e intereses de los titulares de los derechos de autor y de derechos afines a los derechos de autor y, por otro, los demás intereses públicos y privados, incluido el de la protección de los derechos fundamentales” (pfo. 90)
    • La libertad de las artes, mencionada en el artículo 13, primera frase, de la Carta, es una forma de la libertad de expresión, consagrada en el artículo 11 de la Carta” (pfo. 91)
    • La libertad de expresión, de la que emana la libertad de las artes, concierne primordialmente a la obtención y difusión de ideas e información y, por consiguiente, en lo que atañe a las artes, al contenido de las obras. La censura de este contenido es lo que puede dar lugar en particular a una violación de la libertad de las artes. Considero, en cambio, que la libertad de los artistas es mucho menos amplia en cuanto atañe a la obtención de los medios para su creación […] La libertad de las artes no libera al artista de las restricciones de la vida corriente. ¿Cabe concebir que un pintor pueda invocar su libertad de creación para no pagar sus pinturas y pinceles? (pfo. 92).
    • Es cierto que, en géneros musicales como el hip hop o el rap, el «sampling» desempeña un papel particular, al constituir no solamente el medio de creación, sino también un proceso artístico en sí. No obstante, ello no puede constituir un argumento decisivo en el marco del debate jurídico, pues la interpretación de las normas jurídicas debe ser la misma para todos” (pfo.93)
    • Los artistas deben tener aún más en cuenta los límites y las restricciones que la vida plantea a la libertad de creación cuando tales límites y restricciones guardan relación con los derechos y libertades fundamentales de otras personas, en particular, con su derecho de propiedad, incluido el de propiedad intelectual. En tales casos, la ponderación de los diferentes derechos e intereses es un ejercicio particularmente complejo y rara vez existirá una solución única que obtenga respaldo general. Esta ponderación, en una sociedad democrática, debe ser realizada en primer lugar por el legislador, que encarna la voluntad general. El legislador dispone aquí de un amplio margen de apreciación. La aplicación de soluciones legislativas queda sujeta, a continuación, al control de los órganos jurisdiccionales que, a su vez, deben velar por el respeto de los derechos fundamentales en el marco de esta aplicación a los casos concretos” (pfo. 94)
    • En el marco de las normas en vigor, este diálogo o confrontación artística “se puede efectuar, en particular, de las tres formas siguientes: en primer lugar, mediante la creación de obras que, aunque se inspiran en obras preexistentes, no toman directamente elementos protegidos de ellas; en segundo lugar, en el marco de las limitaciones y excepciones existentes a los derechos exclusivos y, por último, en tercer lugar, mediante la obtención de las autorizaciones necesarias” (pfo. 95)
    • En cambio, no creo que la libertad de las artes […], exija que se introduzca o reconozca una excepción o una limitación similar a la prevista en el artículo 24 de la UrhG, que comprenda usos […] en los que las obras o prestaciones protegidas son utilizadas no para interactuar con ellas, sino simplemente como materias para la creación de obras nuevas que no tienen ninguna relación con las obras anteriores. El hecho de tener que obtener una licencia para ese uso no restringe, a mi juicio, la libertad de las artes […], máxime cuando estas nuevas obras aportan a menudo a sus autores y productores ingresos no desdeñables. En cuanto atañe a la alegación según la cual, en ciertos casos, podría resultar imposible obtener una licencia, por ejemplo, debido a la negativa de los titulares de derechos, considero que la libertad de las artes no puede garantizar a cada uno la posibilidad de utilizar libremente todo cuanto quiera en su proceso creativo” (pfo. 96)
    • Tampoco considero que los intereses económicos de los productores de fonogramas, que son la justificación de sus derechos exclusivos, se limiten a obtener protección contra los usos comerciales y la piratería (pfo 97).
    • No excluyo que la ponderación de los diversos derechos e intereses efectuada por el legislador de la Unión pueda conducir en el futuro a la introducción de una excepción a los derechos exclusivos de los autores y otros titulares de derechos para usos como el «sampling». Ahora bien, esa no es tarea del juez.” (pfo. 98)