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Conclusiones del AG en el caso Austro-Mechana c. Strato (C-433/20, 23/9/2021): copia privada en la nube y compensación equitativa

Las reproducciones en la nube pueden considerarse parte de un proceso o cadena para la realización de copias privadas. La cuestión de si las empresas que prestan servicios de almacenamiento deben contribuir o no a financiar la compensación equitativa y, en su caso, en qué medida, depende en última instancia de que los titulares puedan acreditar que el daño que les causan tales reproducciones queda infracompensado con un sistema que sólo grava con un canon los equipos, aparatos y soportes adquiridos por los usuarios, o lo hace de manera insuficiente. La posibilidad de imponer un canon a las empresas que prestan servicios de almacenamiento queda así abierta a la espera de los correspondientes estudios y, en cualquier caso, sometida a la valoración de los órganos judiciales que conozcan de las demandas interpuestas por entidades de gestión (como Austro-Mechana) contra los proveedores de servicios de almacenamiento (como Strato).

a) Introducción

1. La copia privada ha sido un constante quebradero de cabeza desde que llegaron al mercado de consumo los medios que permiten llevarla a cabo. En España lo sabemos bien porque llevamos dándole vueltas, y litigando, desde su misma introducción con la entonces nueva Ley de Propiedad Intelectual de 1987. El problema, por supuesto, no era solo nuestro y ello obligó a intervenir a un nivel más amplio. En este sentido, como es notorio, la Unión Europea llevó a cabo en 2001 una armonización mínima basada, en lo esencial, en reconocer a los Estados miembros la posibilidad de incluir en sus leyes nacionales un límite que amparase la realización de tales copias. El límite era pues facultativo. Pero, en su caso, debía incorporar, de forma imperativa, una “compensación equitativa” destinada a restañar el perjuicio que los titulares afectados deben soportar [art. 5.2,b) de la Directiva 29/2001, de la Sociedad de la Información]. Hasta aquí, el diseño parece simple y razonable. Su implementación práctica, sin embargo, ha resultado muy problemática obligando a reiterados pronunciamientos no solo de los órganos judiciales nacionales sino del Tribunal de Justicia de la Unién Europea (TJUE).

2. Las sentencias del TJUE en materia de propiedad intelectual superan ya el centenar. Resulta significativo que, en ese corpus jurisprudencial, haya nada menos que una docena de sentencias dedicadas a la copia privada y su compensación, algunas como resultado de consultas planteadas desde España. El porcentaje que ello supone no es en absoluto despreciable.

3. Aunque las sentencias del TJUE sobre copia privada son sobradamente conocidas y accesibles, no está de más refrescar el listado e incluso tenerlo a mano para hacer más cómodas eventuales consultas. Hasta la fecha, las resoluciones dictadas son las siguientes:

  • Padawan, STJUE 21/10/2010, C‑467/08, Padawan c. SGAE y otros
  • Thuiskopie, STJUE 16/6/2011, C-462/09, Stichting de Thuiskopie c. Opus Supplies y otros
  • VG Wort, STJUE 27/6/2013, C‑457/11 a C‑460/11, Verwertungsgesellschaft Wort (VG Wort) c. Kyocera y otros
  • Amazon Int., STJUE 11/7/2013, C-521/11, com International Sales y otros c. Austro-Mechana
  • ACI Adam, STJUE 10/4/2014, C-435/12, ACI Adam y otros c. Stichting de Thuiskopie y otro
  • Copydan, STJUE 5/3/2015, C-463/12, Copydan Båndkopi c. Nokia Danmark
  • Reprobel, STJUE 12/11/2015, C-572/13, Hewlett Packard Belgium y otro c. Reprobel
  • Austro-Mechana, STJUE 21/4/2016, C-572/14, Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch‑musikalischer Urheberrechte Gesellschaft Amazon EU y otros
  • EGEDA, STJUE 9/6/2016, C-470/14, Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) y otros c. Administración del Estado y otros
  • Microsoft, STJUE 22/9/2016, C-110/15, Microsoft Mobile Sales International Oy y otros c. Ministero per i beni e le attività culturali y otros
  • IVA, STJUE 18/1/2017, C‑37/16, Minister Finansów c Stowarzyszenie Artystów Wykonawców Utworów Muzycznych i Słowno-Muzycznych (SAWP).
  • VCAST, STJUE 29/11/2017, C‑265/16, VCAST Limited c. RTI S.p.A

4. La lista es larga como puede verse. Pero, además, no está cerrada. Hay todavía asuntos pendientes. En uno de ellos y precisamente a instancia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo español, el TJUE tendrá que pronunciarse sobre algunos aspectos de la “Ventanilla Única Digital” creada para gestionar la recaudación de la compensación y los procedimientos para la recuperación de las cantidades pagadas por quienes no deben contribuir a financiarla (Caso VUD, AMETIC c. Administración Gral. del Estado y diversas entidades de gestión, asunto C-263/21; puede verse en este mismo Blog la nota publicada al plantearse el caso: http://aladda.es/una-nueva-cuestion-ante-el-tjue-la-ventanilla-unica-digital-vud-a-examen-auto-de-la-sala-3a-del-ts-de-17-3-2021/). Pero hay un asunto, asimismo pendiente, que se refiere de forma más directa a la copia privada y su compensación. Su trascendencia es mayor pues afecta a un cambio asociado a la aparición de nuevos servicios en las redes y al crecimiento exponencial de eso que se ha dado en llamar “la nube”. Se trata del Caso Austro-Mechana c. Strato (C-433/20) de cuyo planteamiento se dio asimismo cuenta en su día:  http://aladda.es/nuevo-caso-ante-el-tjue-asunto-c-433-20-austromechana-c-strato-copias-en-la-nube/.

5. Cabe suponer que los directamente interesados (por ejemplo, entidades de gestión o empresas tecnológicas), estuvieron desde el principio al corriente de los detalles del Caso Austro-Mechana. Para los demás, en cambio, no había otra información que la resultante de las cuestiones planteadas y del documento de trabajo que el TJUE puso en su momento a disposición del público (vid. la reseña en el blog de ALADDA antes citada). Pudimos saber que era un caso importante relacionado con la llamada “computación en la nube”. Pero poco más. Ahora ya contamos con las Conclusiones del Abogado General, que incluyen una descripción más completa de los términos de la controversia. Ello permite adentrarse en el caso, aunque sea de forma provisional y a reserva de lo que pueda decidir en su momento el TJUE.

b) El fenómeno de “la nube” y su incidencia en la copia privada

6. Las personas siguen haciendo copias privadas, tanto analógicas como, sobre todo digitales. Para ello, hasta ahora, se han venido valiendo de los que nuestra legislación denomina “equipos, aparatos y soportes”. Básicamente se trata de dispositivos que permiten realizar reproducciones y de soportes de almacenamiento, integrados o no en el dispositivo de que se trate. Sin que esa práctica se haya abandonado, cada vez son más las personas que -sea “en vez de” o “además de”- prefieren guardar sus archivos digitales “en la nube”. Para ello recurren a empresas que les facilitan un espacio de almacenamiento ubicado en servidores a los que el interesado puede acceder en el momento y lugar que desee. ¿Para qué acarrear discos, lápices o memorias externas si podemos tener lo que necesitamos a nuestro alcance sin necesidad de esos objetos, que ocupan espacio y, además, existe el riesgo de extraviar?

7. Parte del material almacenado en “la nube” son archivos sobre los que el propio interesado ostenta los derechos de propiedad intelectual (por ejemplo, fotografías o escritos profesionales o académicos). Otros han sido obtenidos, mediante descarga, al amparo de una licencia concedida por quien los ha puesto a disposición del público. Otros, en fin, son copias privadas realizadas por el interesado. Los dos primeros supuestos quedan al margen del límite de copia privada. El primero porque el derecho de reproducción lo ostenta el propio interesado y sería extraño hacerle pagar una compensación en cuyo reparto tampoco podría participar. El segundo porque, de acuerdo con el art. 31.3, a) TRLPI quedan excluidas del límite “Las reproducciones de obras que se hayan puesto a disposición del público conforme al artículo 20.2.i), de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija, autorizándose, con arreglo a lo convenido por contrato, y, en su caso, mediante pago de precio, la reproducción de la obra”. Las copias licenciadas no son copias privadas y tampoco lo serán las que se hagan a partir de ellas. Como quiera que sea, muchas de las copias realizadas y luego almacenadas “en la nube” sí tendrán la consideración de copias privadas. ¿Cuál es exactamente el papel que juega “la nube”, esto es quien presta los servicios de almacenamiento?… ¿Se le puede exigir que contribuya a financiar la compensación equitativa por copia privada?… Ese es, simplificando, el problema que se plantea en el caso Austro-Mechana c. Stratos. De forma un poco más precisa, el Abogado General lo presenta así en sus Conclusiones: “¿Tiene derecho una persona física que ha adquirido legalmente material protegido por derechos de autor a hacer copias de dicho material para su uso exclusivamente privado y, previo pago de un canon, a almacenarlo en un servidor comercial utilizando técnicas de computación en la nube y, en caso afirmativo, qué importe se debe abonar al titular de los derechos de autor?” (pfo. 2)

c) El precedente VCAST

8. El caso Austro-Mechana c. Stratos no es sin embargo el primero que llega al TJUE relacionado con “la nube”. Hay un precedente que conviene recordar: VCAST c. RTI (en adelante VCAST). En aquella ocasión se trataba de un servicio de videograbación en la nube, prestado por VCAST a sus clientes. En los pfos. 14 y 15 de la sentencia del TJUE los hechos se describían de la siguiente forma (énfasis añadido): “VCAST es una sociedad inglesa que pone a disposición de sus clientes, en Internet, un sistema de grabación de vídeo, en un espacio de almacenamiento en la nube (cloud), de emisiones de organismos de televisión italianos transmitidas por vía terrestre, entre las que figuran las de RTI. […]en la práctica, el usuario elige una emisión en el sitio de Internet de VCAST, en el que figura toda la programación de los canales de televisión comprendidos en el servicio que presta esta sociedad. El usuario puede indicar una emisión concreta o bien una franja horaria. A continuación, el sistema gestionado por VCAST capta la señal de televisión mediante sus propias antenas y graba en el espacio de almacenamiento en la nube indicado por el usuario la franja horaria de la emisión seleccionada. El usuario adquiere de otro proveedor el referido espacio de almacenamiento”.

9. De lo expuesto resulta que era VCAST quien, siguiendo instrucciones de sus clientes, llevaba a cabo las copias y las ponía a su disposición en el espacio de almacenamiento suministrado por un proveedor ad hoc contratado por aquellos. Sobre esa base, y una vez surgido el conflicto con la radiotelevisión italiana (RTI), VCAST acudió a los tribunales pretendiendo obtener el reconocimiento judicial de la legalidad de sus actividades. La controversia dio lugar a un par de cuestiones planteadas por el Tribunal Comercial de Turín (Italia) considerando dos hipótesis opuestas: por un lado, la de que una normativa nacional prohibiera la actividad y, por otro, la de que estuviera autorizada. Como en tantas ocasiones -aunque a veces exponiéndose a críticas razonables por eludir preguntas pertinentes- el Tribunal decidió resumir las cuestiones en una sola, sobre la hipótesis de una legislación permisiva: “el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2001/29 [de la Sociedad de la Información], en particular su artículo 5, apartado 2, letra b) [límite de copia privada] se opone a una normativa nacional que permite a una empresa mercantil ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación, sin la autorización del titular de los derechos” (pfo. 29, énfasis añadido).

10. El TJUE, invocando doctrina anterior, afirmó que el limite de copia privada no requiere “que las personas físicas de que se trate posean los equipos, aparatos y soportes de reproducción” (pfo. 35). Y añadía: “Dichas personas físicas pueden igualmente recibir de un tercero un servicio de reproducción, que constituye la premisa fáctica necesaria para que ellas puedan obtener copias privadas (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C‑467/08, EU:C:2010:620, apartado 48)” (ibidem, énfasis añadido). Habría que precisar que el “servicio de reproducción” no puede consistir en la pura, simple y completa realización de la copia. Al menos, en el caso español, la prestación de ese tipo de servicios está sujeta a autorización, como sucede con los establecimientos dedicados a la reprografía, a los que acuden clientes para obtener copias que, sin duda, destinarán a su propio uso privado. Conviene recordar que el art. 31.2 TRLPI sólo excluye de la autorización del titular del derecho “la reproducción, en cualquier soporte, «sin asistencia de terceros», de obras ya divulgadas”.

11. Pese a ello, el TJUE optó por poner el acento en otros aspectos del servicio prestado por VCAST, señalando que “no se limita a organizar la reproducción, sino que, además, proporciona, para su reproducción, un acceso a las emisiones de determinados canales de televisión que pueden grabarse remotamente” (pfo. 37). En este sentido, añadía, “el servicio controvertido en el litigio principal tiene una doble funcionalidad, consistente en garantizar a la vez la reproducción y la puesta a disposición” (pfo. 38, énfasis añadido). Con esta premisa, la sentencia derivó hacia el concepto de comunicación pública, concluyen que, en efecto, esta tenía lugar: había “acto de comunicación” y había “público” (pues el servicio se prestaba a un número “indeterminado” y “considerable” de personas). Al utilizarse un medio específico (Internet), no era necesario examinar si el público en cuestión era o no “nuevo” (vid. pfos. 41 y ss.).

12. La decisión del Tribunal, no obstante, se centró en aquello por lo que se le había preguntado y concluyó que el art. 5.2,b) DSI “se opone a una normativa nacional que permite a una empresa mercantil ofrecer a los particulares un servicio de videograbación remota en la nube de copias privadas de obras protegidas por derechos de autor, mediante un sistema informático, interviniendo activamente en la grabación de tales copias, sin la autorización del titular de los derechos”.

d) Hechos y términos de la controversia en el caso Austro-Mechana c. Strato

13. Austro-Mechana es una entidad de gestión colectiva austriaca a la que corresponde la gestión entre otros, de la compensación por copia privada. Importa, no obstante, tener en cuenta los términos exactos de la ley austriaca (art. 42b, apdo. 1 de la Ley de Derecho de Autor, UrhG): “Si, por su naturaleza, cabe esperar que una obra […] sea reproducida para uso personal o privado mediante su fijación en un medio de almacenamiento […], el autor tiene derecho a una remuneración razonable (remuneración en concepto de derecho de reproducción en medios de almacenamiento) cuando los medios de almacenamiento de cualquier tipo, adecuados para tales reproducciones, se pongan en circulación, con fines comerciales, en el territorio nacional”.

14. Strato es una empresa alemana que gestiona un servicio denominado “HiDrive” (https://strato.com/). Como explican las Conclusiones del AG: “Según la descripción del proveedor, el servicio en cuestión consiste en «una solución de almacenamiento en la nube tan rápida y fácil de usar como un disco duro (externo)». Según afirma Strato, su solución de almacenamiento «ofrece suficiente espacio para guardar fotos, música y películas de forma centralizada en un solo lugar»” (pfo. 16). Puede completarse esta información visitando la página española de Strato (https://www.strato.es/) y, más en concreto, su oferta de “Almacenamiento Cloud” (https://www.strato.es/almacenamiento-cloud/).

15. Austro-Mechana sostiene que Strato debe pagar la remuneración prevista en el art. 42b pdo.1 UrhG por el hecho de proporcionar servicios y espacio de almacenamiento en la nube. “A su juicio, la expresión «poner en circulación» no se refiere a la distribución física, sino que deja deliberadamente margen para incluir todos los procesos que den lugar a la puesta a disposición de los usuarios, en el territorio nacional, de espacio de almacenamiento destinado a la reproducción para uso (personal o) privado” (pfo. 17). Strato se opone a esa pretensión alegando que “no […] pone en circulación ningún medio de almacenamiento, sino que sólo pone a disposición un espacio de almacenamiento”, algo que la ley austriaca habría dejado deliberadamente fuera de la norma. A ello añade, en primer lugar, “que ya ha pagado indirectamente el canon por derechos de autor sobre sus servidores en Alemania (porque el fabricante/importador lo ha incluido en el precio)” y, en segundo, “que los usuarios austriacos también habían satisfecho ya tal canon por los dispositivos indispensables para poder cargar contenidos en la nube”” (pfo. 18). Si, además Strato tuviera que pagar una remuneración adicional por el almacenamiento en la nube, ello “implicaría una doble o incluso triple sujeción al canon correspondiente” (ibidem).

16. La demanda de Austro-Mechana fue desestimada en primera instancia porque “Strato no entrega a sus clientes medios de almacenamiento, sino que, más bien, como prestación de servicios, pone a disposición de estos capacidad de almacenamiento en línea” (pfo. 20). El tribunal de apelación, en cambio, consideró necesario suspender el procedimiento y someter al TJUE estas dos cuestiones (subrayado añadido):

«1.      ¿Debe interpretarse la expresión “en cualquier soporte” del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva [2001/29/CE] en el sentido de que incluye también los servidores en posesión de terceros, en los que estos proporcionan a personas físicas (clientes) un espacio de almacenamiento para uso privado (sin fines directa o indirectamente comerciales), que los clientes utilizan para efectuar reproducciones mediante almacenamiento (“computación en la nube”)?

2. Si la respuesta es afirmativa, ¿debe interpretarse la disposición citada en la primera cuestión en el sentido de que se aplica a una norma nacional en virtud de la cual el autor tiene derecho a percibir una remuneración razonable (remuneración en concepto de medios de almacenamiento)

–        si, respecto de una obra (que ha sido emitida por radiodifusión, puesta a disposición del público o fijada en un medio de almacenamiento producido con fines comerciales), cabe esperar que, por su naturaleza, sea reproducida para uso personal o privado mediante su almacenamiento en un “medio de almacenamiento de cualquier tipo, adecuado para tal reproducción y puesto en circulación con fines comerciales en el territorio nacional”,

–        y si se utiliza para ello el método de almacenamiento descrito en la primera cuestión?»

      e) Primera cuestión: ¿hay copia privada? Sí, a juicio del AG.

17. El AG subraya la importancia de evitar “modalidades de compensación equitativa que introduzcan una desigualdad de trato «injustificada» entre las diferentes categorías de operadores económicos que comercialicen bienes comparables contemplados por la excepción relativa a la copia para uso privado” (pfo. 30, con cita del caso Copydan Båndkopi, C‑463/12, subrayado añadido). Ese mismo criterio, prosigue el AG, “debería aplicarse a los servicios” (pfo. 31). “[No] existe ningún indicio de que el legislador de la Unión pretendiera limitar el ámbito de aplicación [del art. 5.2,b) DSI] exclusivamente a los soportes o sustratos físicos” (pfo. 34). “Por consiguiente, la excepción abarca, entre otras, las reproducciones tanto en formato analógico como digital, así como las reproducciones en un sustrato físico, como el papel o los CD o DVD, o en soportes o sustratos con un mayor grado de intangibilidad como en el caso del procedimiento principal, en el que un espacio o capacidad de almacenamiento es puesto a disposición en la nube por un proveedor de servicios de Internet” (pfo. 35; subrayado añadido; se han suprimido las notas).

18. Esta conclusión vendría corroborada por algo que nunca hay que perder de vista: el principio de neutralidad tecnológica y la consiguiente necesidad de “garantizar que la protección de los derechos de autor en la Unión no quede desfasada y obsoleta en virtud del avance del desarrollo tecnológico y la aparición de nuevas formas de explotación de los contenidos protegidos”, como sucede con los servicios de computación en la nube (pfo. 36). A ello no se opone el hecho de que tales servicios sean prestados por un tercero. En VCAST, señala el AG, “el Tribunal de Justicia ratificó su reiterada jurisprudencia en el sentido de que, para poder invocar el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 no es necesario que las personas físicas de que se trate posean los equipos, aparatos y soportes de reproducción. Por tanto, los dispositivos o los servicios de reproducción pueden ser proporcionados por un tercero, que es lo que constituye la premisa fáctica necesaria para que las personas físicas puedan obtener copias privadas” (pfo. 37; subrayado añadido; se han suprimido las notas).

19. Entre ambos casos, no obstante, hay diferencias. En el primero, “la tecnología de la nube fue utilizada por VCAST para proporcionar acceso comercial a programas de televisión (protegidos por derechos de autor) producidos por organizaciones de televisión italianas. Para ello, VCAST puso ilegalmente a disposición de sus clientes, a través de Internet, un sistema de videograbación que empleaba espacio de almacenamiento en la nube” (pfo. 38). En el segundo caso, Austro-Mechana c. Strato, “el litigio principal versa sobre la mera puesta a disposición de capacidad de almacenamiento en la nube y sobre el «posible» almacenamiento por parte de personas físicas para uso privado de material protegido por derechos de autor adquirido legalmente en los ordenadores o los servidores del proveedor del servicio. No obstante, estos modernos avances tecnológicos no deben ocultar el hecho de que, desde un punto de vista jurídico, lo anterior puede ser equivalente a fotocopiar la totalidad de un libro o reproducir una copia de un CD en el disco duro de un ordenador cuando, en los ejemplos citados, tanto el libro como el CD han sido adquiridos por el consumidor de que se trate” (pfo. 38, subrayado añadido).

20. La principal diferencia entre VCAST y Austro-Mechana c. Strato, no obstante, reside en el hecho de que en el primer caso había reproducción y puesta a disposición del público, mientras que en el segundo esto último no se produce: “no hay ningún indicio en los hechos expuestos por el órgano jurisdiccional remitente de que Strato haya prestado ningún servicio a personas físicas para uso privado distinto de la capacidad de almacenamiento en la nube” (pfo. 42). En cualquier caso, concluye el AG como respuesta a la primera cuestión, hay que entender que “la expresión «reproducciones en cualquier soporte» del [art. 5.2,b) DSI] incluye la reproducción basada en servicios de computación en la nube proporcionados por un tercero” (pfo. 43)

f) Segunda cuestión: ¿Debe pagar Strato a Austro-Mechana? “Depende”, dice el AG

21. Así como la primera cuestión recibe una respuesta finalmente clara, en la segunda el análisis y la propuesta del AG están más llenas de matices. Se trata de saber si el art. 5.2,b) DSI exige “el pago de una compensación equitativa a los titulares de derechos por la capacidad de almacenamiento en la nube que proporcionan terceros a personas físicas para uso privado” (pfo. 44). A este propósito resultan de mucho interés las alegaciones de las partes y de los gobiernos intervinientes.

22. Para Austro-Mechana, “las reproducciones en la nube causan un perjuicio a los titulares de los derechos de manera similar a la distribución de soportes de grabación o de dispositivos de reproducción o a la prestación de servicios de reproducción y, por tanto, deben ser objeto de una compensación equitativa” (pfo. 46). Strato opone que los servicios en la nube fueron excluidos “al objeto de evitar una doble o incluso triple sujeción al canon” (pfo. 47). En este sentido, sostiene que “solo por parte del usuario, los titulares de derechos tienen hasta tres fuentes de ingresos: en primer lugar, la adquisición inicial de la obra, en segundo lugar, el almacenamiento en el equipo terminal utilizado para la carga, que está sujeto a un canon, y en tercer lugar, el almacenamiento en el equipo terminal utilizado para la descarga, que también está sujeto a un canon” (pfo. 47, subrayado añadido). Además, añade Strato, el TJUE tendría establecido que “cuando las reproducciones de que se trate se realicen mediante un proceso único, con una cadena de aparatos para crear una copia privada, la exigencia de la compensación equitativa puede imponerse a uno de los dispositivos de la cadena” (pfo. 47, con cita de VGWort, C-457/11 a C-460/11, , subrayado añadido).

23. En el procedimiento han intervenido los gobiernos de algunos países. Austria y Dinamarca, para oponerse a la imposición de una remuneración a cargo de los proveedores de servicios de almacenamiento, con argumentos en línea con los de Strato. Francia en cambio opta por la tesis opuesta, defendida por Austro-Mechana: “Las reproducciones realizadas en esos dispositivos que hacen exigible el canon por copia privada constituyen actos de copia privada distintos de los realizados en el servicio en la nube. Cada una de esas reproducciones genera un perjuicio distinto en el Estado miembro de que se trate y exige el pago de una compensación equitativa” (pfo. 50, subrayado añadido).

24. El AG, obviamente consciente de que la sentencia que dicte el TJUE será una tesela más del mosaico que trabajosamente viene construyendo, se remonta al caso Padawan (C-467/08), que glosa con cierto detenimiento (pfos. 51 a 56) antes de adentrarse en su propio análisis, poniendo el acento en el margen de maniobra que el Derecho de la UE ha dejado a los Estados miembros para regular la copia privada y, sobre todo, como ingrediente obligado, la compensación equitativa. Tras señalar lo obvio (“es equitativa aquella compensación que «no compensa por exceso ni por defecto»”, pfo. 59, énfasis en el original), nos pone ante la cruda realidad: la exigencia de compensación equitativa “es, por su propia naturaleza, una aproximación al perjuicio causado a los titulares” y, dadas las dificultades prácticas que conlleva, el TJUE “ha permitido a los Estados miembros establecer, dentro de su margen de apreciación determinadas presunciones iuris tantum” (ibidem). Dado que los sistemas de remuneración son “necesariamente imprecisos”, para determinar el canon no cabe aplicar el “criterio del perjuicio efectivo”, sino que “debe necesariamente fijarse a tanto alzado” (pfo. 60).

25. En esta tesitura de sombras, el AG llega a dar un toque de atención al legislador: “no puedo evitar pensar que el legislador de la Unión podría replantearse de forma provechosa este aspecto del [art. 5.2,a) DSI]. La expresión «compensación equitativa» es tan amplia y abierta que es inevitable cierto grado de apreciación subjetiva. Más allá de la orientación proporcionada por el [art. 5.5 DSI, prueba de los tres pasos] y de algunos considerandos […], en particular [núms. 31 y 35], hay pocas normas jurídicas que puedan orientar útilmente a los órganos jurisdiccionales nacionales o a este Tribunal sobre qué compensación (si es que la hay) puede considerarse «equitativa» en este ámbito” (pfo. 63; subrayado añadido; notas suprimidas)

26. Tras ese pequeño desahogo, el AG vuelve a la cuestión centrándose en el hecho de que la legislación austriaca somete a canon una gama muy amplia de soportes específicos que los usuarios utilizan en el proceso de realización de las copias privadas y su subida al espacio de almacenamiento en la nube. “Cada una de las fases del proceso de carga y descarga en la nube de contenidos protegidos por derechos de autor desde dispositivos o soportes tales como teléfonos móviles inteligentes constituye una reproducción”, ilícita si no cuenta con la cobertura de un límite (pfo. 66). Teniendo en cuenta que los arts. 5.2,a) y 5.5 DSI pretender evitar tanto el exceso como el defecto de la compensación “la cuestión que se plantea es si debe pagarse un canon distinto por cada fase de esta secuencia de copias, incluida la reproducción o el almacenamiento en la nube, habida cuenta de que los usuarios «podrían» haber satisfecho ya un canon adecuado por los dispositivos y soportes que hayan usado en esa secuencia” (ibidem, énfasis en el original, subrayado añadido).

27. En este punto cobran importancia las particularidades de la legislación austriaca pues, al parecer, “en Austria no se abona canon por copia privada sobre «los dispositivos sino únicamente sobre los soportes»” (pfo. 67, énfasis en el original). Como queda dicho, el canon afecta a una amplia gama de estos: “memorias integradas en los teléfonos móviles con reproducción de música o vídeo, las memorias integradas en determinados ordenadores y tabletas, los relojes inteligentes con memoria integrada, los DVD, las memorias USB, etc” (pfo. 67). “No se exige canon alguno por la capacidad de almacenamiento en la nube” (ibidem) y, sin embargo, los estudios empíricos demuestran “una disminución significativa de las ventas de soportes físicos, con la excepción de teléfonos móviles”, que parece guardar relación con el uso cada vez más frecuente de la nube “para copias privadas o servicios de descarga continua (streaming) por parte del público” (ibidem). De ahí el interés de Austro-Mechana en conseguir un canon por copia privada en la nube.

28. En ese contexto y dado el carácter inevitablemente impreciso del canon a tanto alzado (esto es, no ajustado estrictamente a la entidad del perjuicio) “debe procederse con cautela antes de combinarlo con otros sistemas de remuneración, o de añadir a estos un canon que grave los servicios en la nueva, sin antes acometer un estudio empírico al respecto (y, en concreto, sin determinar antes si el uso combinado de dichos dispositivos o soportes y tales servicios causa un perjuicio adicional a los titulares de derechos)” (pfo. 70).

29. A juicio del AG si no se tiene en cuenta la reproducción o almacenamiento en la nube se corre el “riesgo de no compensar lo suficiente el perjuicio” (pfo. 71, subrayado añadido). Sin embargo, dado que la carga o descarga en la nube de contenidos protegidos mediante dispositivos o soportes “podría considerarse un «proceso único con fines de copia privada»” (ibidem), hay que reconocer a los Estados miembros, al amparo del margen que les deja la Directiva, “la facultad […] de establecer, en su caso, un sistema por el que la compensación equitativa se pague únicamente por los dispositivos o soportes que formen parte necesaria de ese proceso, siempre que ello refleje el perjuicio que el proceso en cuestión ocasiona al titular de los derechos” (ibidem, subrayado añadido).

30. ¿Y eso qué significa?… A juicio del AG, “no es exigible un canon diferenciado” que grave la reproducción a través de servicios de computación en la nube prestados por un tercero. Pero sólo si el canon abonado por dispositivos y soportes en el Estado miembro interesado refleja el perjuicio causado al titular “por dicha reproducción” (pfo. 72). De este modo, el juzgado llamado a decidir podría concluir que el canon sobre dispositivos y soportes es suficiente , “salvo que el titular de los derechos (o su representante) pueda demostrar sin lugar a dudas que dicho pago sería inadecuado en las circunstancias del caso concreto” (ibidem). “Tal apreciación que requiere una considerable experiencia económica y el conocimiento de diversos sectores) debe acometerla el órgano jurisdiccional remitente en el ámbito nacional” (pfo. 73, subrayado añadido).

g) Propuesta del AG al TJUE

31. Lo que finalmente propone el AG al TJUE como respuesta al órgano remitente es lo siguiente:

La expresión «reproducciones en cualquier soporte» del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información incluye las reproducciones a través de servicios de computación en la nube prestados por un tercero.

No resulta exigible un canon diferenciado que grave la reproducción que realiza una persona física, para uso privado personal, a través de servicios de computación en la nube prestados por un tercero, siempre que el canon que se abone por los dispositivos o soportes en el Estado miembro interesado refleje también el perjuicio causado al titular de los derechos por dicha reproducción. Si un Estado miembro ha optado, de hecho, por establecer un sistema de canon por dispositivos o soportes, el órgano jurisdiccional remitente está facultado, en principio, para suponer que ello constituye en sí mismo una «compensación equitativa» en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, salvo que el titular de los derechos (o su representante) pueda demostrar sin lugar a dudas que dicho pago sería inadecuado en las circunstancias del caso concreto».

32. En resumen, en el horizonte inmediato nos encontramos con un trabajo nada fácil para los tribunales nacionales y, para los titulares, con la urgente necesidad de acometer estudios empíricos, en línea con el Private Copying Global Study 2020 de CISAC, que acrediten, “sin lugar a dudas”, que el recurso de los particulares al almacenamiento en la nube no reduce las copias privadas y provoca la insuficiencia de la compensación obtenida mediante el gravamen de “equipos, aparatos y soportes”. Las Conclusiones del AG en el caso Austro-Mechana c. Strato no cierran el paso, en absoluto, a un gravamen por el almacenamiento. La computación en la nube es sumamente útil y está bien facilitarla e incluso potenciarla. Pero no debe hacerse a costa de los titulares de derechos de propiedad intelectual. No tiene mucho sentido someter a licencia los servicios de reprografía, como se hace en España, al tiempo que se incluyen en el art. 5.2,b) DSI los servicios de reproducción y almacenamiento en la nube, sin extender a ellos la obligación de contribuir a financiar la compensación equitativa asociada al límite. Los equipos de los que se valen los prestadores de servicios en la nube no pagan canon alguno pues están exceptuados, dado su destino empresarial. Lo que hay que ver es si el daño que causa la copia privada, seguramente potenciada por el uso de la nube, queda equitativamente compensado con el canon sobre equipos, aparatos y soportes aptos para la realización de tal tipo de copias que pesa sobre los usuarios. La duda es más que legítima. Habrá que ver no obstante si la solución pasa por extender el pago a los proveedores de servicios de almacenamiento en la nube o por reajustar el canon que vienen pagando los distribuidores de equipos, aparatos y soportes.

 

 

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