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Conclusiones del AG ante el TJUE en el «Caso prueba fotográfica», BY c. CX (C-637/19). Aportación de material protegido por derechos de autor a un procedimiento judicial. Publicidad de los procedimientos y propiedad intelectual.

La aportación pruebas (en el caso una fotografía) a un procedimiento civil mediante un correo electrónico supone un acto de “comunicación”, pero no puede entenderse dirigido a un “público”. No hay pues explotación del material protegido. El hecho de que los documentos aportados adquieran, por ese simple hecho, la condición de públicos y de que la legislación sobre transparencia permita que cualquier interesado pueda acceder a ellos, no debe ir en detrimento de los derechos de autor.

A) Introducción

1.  El caso, resulta mucho más interesante de lo que, quizá, podría pensarse a primera vista. En su día se dio cuenta de su planteamiento en este Blog, llamando la atención al respecto (vid la noticia, con un breve resumen de la controversia[1]). Los hechos son simples. En el contexto de un procedimiento civil ante los tribunales suecos, una de la partes (identificada como CX) aportó como prueba, por medio de un correo electrónico, una fotografía obtenida de la página del otro litigante (identificado como BY). Este hecho dio lugar a un nuevo litigio en el que BY demandó a CX por infracción de sus derechos de propiedad intelectual sobre la fotografía. Sostenía que la aportación de esta a un procedimiento judicial implicaba su comunicación o distribución al público y solicitaba una declaración en tal sentido, más una indemnización.

2. Es importante tener presente que, de acuerdo con la legislación sueca, los documentos aportados a procedimientos judiciales tienen la consideración de públicos y están sujetos a la normativa de transparencia de modo que, en principio, cualquiera puede obtener acceso a ellos (Ley sueca de Libertad de Prensa, vid. pfos. 12 a 14 de las Conclusiones del AG[2]). Desde este punto de vista el problema recuerda un tanto al que se daba con las tesis doctorales y que fue objeto de una entrada anterior en este Blog.

3. En primera instancia, sobre la base de que la foto estaba protegida, se concluyó que su transmisión al juzgado y su introducción en el proceso suponía que cualquier persona podía solicitar el acceso a ella. La sentencia declaró que “CX había distribuido dicha fotografía al público en el sentido de la Ley de Derechos de Autor”. No obstante, se desestimó la demanda porque “no se había acreditado que con ello BY hubiese sufrido perjuicio alguno” (pfo. 17).

4. Fue el tribunal de apelación el que, a la vista de la controversia, decidió someter al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) varias cuestiones relativas a la calificación de la aportación de material protegido por derechos de autor a procedimientos judiciales. ¿Hay “comunicación”? ¿Son el juez, y el resto del personal que trabaja en el servicio, “público” en el sentido legal? ¿Puede entenderse que la accesibilidad general a los documentos judiciales, prevista en la legislación de acceso a la información, implica “comunicación pública” o “distribución” en el sentido de la Directiva 2001/29/CE, de la Sociedad de la Información?

5. Son preguntas que también podríamos hacernos en España pues, aunque las leyes sean diferentes, el marco de derechos fundamentales es el mismo. Más allá de la publicidad de los procedimientos, cabría preguntarse incluso acerca de la de las sentencias. De un tiempo a esta parte, algunas resoluciones han empezado a incorporar imágenes, de gran ayuda para entender ciertos litigios. ¿Puede haber problemas de propiedad intelectual cuando existen derechos sobre las fotografías? Se dirá que tenemos la red de seguridad del art. 31 bis TRLPI (“Seguridad y procedimientos oficiales”), según el cual:No será necesaria autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios[3]. Pero, dejando a un lado la cuestión del alcance de la expresión “correcto desarrollo” (¿incluye la publicación de la resolución?), es obvio que el recurso a los límites presupone que, en efecto, se está llevando a cabo un acto de explotación, que en otro caso sería ilícito.

6. Veamos cuáles eran las cuatro preguntas del tribunal sueco, alguna de ellas con subpreguntas:

«(1ª) ¿Tiene un significado uniforme el término “público” que figura en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?;

 (2ª)   En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿tiene cabida un órgano jurisdiccional en el concepto de “público”, a los efectos de dichas disposiciones?;

 (3ª)  En caso de respuesta negativa a la primera cuestión: a)   en caso de comunicación de una obra protegida a un órgano jurisdiccional, ¿tiene cabida este último en el concepto de “público”? b)   en caso de distribución de una obra protegida a un órgano jurisdiccional, ¿tiene cabida este último en el concepto de “público”?;  

 (4ª)  ¿El hecho de que la legislación nacional establezca un principio general de acceso a los documentos públicos según el cual toda persona que lo solicite puede acceder a los documentos procesales presentados ante un órgano jurisdiccional, salvo que contengan información confidencial, tiene alguna relevancia para determinar si la [transmisión] de una obra protegida ante un órgano jurisdiccional constituye una “comunicación al público” o una “distribución al público”?».

7. Como es de ver, sigue habiendo problemas de comunicación entre quienes piden luz (los órganos judiciales nacionales) y el encargado de darla (el TJUE). Es lo que, en alguna ocasión, se ha descrito como el síndrome de Delfos, aludiendo al famoso Oráculo. Los órganos nacionales formulan preguntas solapadas, que sobrevuelan en bucle la duda que realmente les interesa a fin de cerrar todos los posibles huecos (vid. la reseña del Caso Pelham en este Blog, apdo. 4). Existe un trámite de aclaraciones[4], pero no parece que baste para evitar esa deriva. Al final no es raro que se acaben reformulando las preguntas. Así sucede en el caso que nos ocupa. El AG entiende que “no es necesario que el Tribunal de Justicia responda a la primera cuestión prejudicial y las demás cuestiones prejudiciales deben, por lo tanto, reformularse” (pfo. 32).

B) El envío por correo es “comunicación”, no “distribución”

8. El tribunal sueco preguntaba acerca del sentido del término “público” en los arts. 3.1 y 4.1 DSI (comunicación y distribución “al público”, respectivamente). Sin embargo, como pone de relieve el AG, la fotografía no se aportó al procedimiento en papel o en otro soporte tangible sino mediante correo electrónico. Esta circunstancia obligaba a dejar de lado el derecho de distribución. “Para que exista una «distribución al público» a efectos del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29, la obra debe ser puesta en circulación mediante copias físicas, soportes materiales u objetos tangibles [en nota, núm.10, el AG precisaba: uso estos términos indistintamente solo con fines ilustrativos. No obstante, considero que una «distribución al público» se produce en el mundo «real», no «virtual», y que, por lo tanto, exige la circulación de un objeto físico o tangible]. Ese requisito particular previsto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no se cumple cuando se transmite una obra de forma intangible, por correo electrónico” (pfo 34).

9. No hay distribución, pero sí comunicación. En este sentido, dice el AG: “En cambio, soy de la opinión de que la transmisión de una obra por correo electrónico constituye un acto de comunicación o puesta a disposición” (pfo 35). Ahora bien, como es sabido, la comunicación al público no sólo requiere un “acto de comunicación” sino también que el destinario sea un “público” (vid. la nota 12 de las Conclusiones del AG). Ello obliga a analizar este segundo elemento.

C) El conjunto de personas que integran un juzgado no es un “público” en el sentido del art. 3.1 DSI

10. Cuando se aporta un documento a un procedimiento judicial, es posible que el número de personas que acceden o pueden acceder no sea “pequeño o insignficante” (vid. Caso Reha, C-117/15, pfos. 43-44 y 57-58) y que, por tanto, se rebase el umbral de minimis. Sin embargo, el personal del juzgado no es un conjunto cualquiera de personas ya que “están […] limitadas por la naturaleza de sus funciones oficiales” (pfo. 42). Como resulta de la doctrina del TJUIE, la noción de público tiene un elemento cuantitativo y otro cualitativo. Ha de tratarse de un número significativo e indeterminado. Es posible que en el caso considerado se cumpliera el primer requisito, pero no el segundo. En este sentido, dice el AG: “Pese al posible elevado número de funcionarios judiciales implicados, la comunicación no se dirige a un número indeterminado de destinatarios potenciales […]. En cambio, la comunicación se dirige a un grupo claramente definido y limitado, o cerrado, de personas que ejercen sus funciones en pro del interés general y que están, a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, sujetas a normas jurídicas y éticas relativas, en particular, al uso y la divulgación de la información y las pruebas recibidas en el marco de procedimientos judiciales” (pfo. 44).

D) La aportación de pruebas es esencial para el derecho a la tutela judicial

11. Por otra parte, añade el AG yendo al meollo del asunto: “la comunicación de material protegido por derechos de autor a un órgano jurisdiccional como prueba en el contexto de un procedimiento judicial no menoscaba, en principio, los derechos exclusivos del titular de los derechos de autor […]. La capacidad de presentar como prueba en un procedimiento civil material sujeto a derechos de autor permite más bien garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un juez imparcial consagrados por el artículo 47 de la Carta. Los derechos de defensa de un justiciable se verían seriamente amenazados si este no pudiera presentar pruebas ante un órgano jurisdiccional en el caso de que otra parte del procedimiento o incluso un tercero invocasen la protección concedida por los derechos de autor respecto de la prueba en cuestión” (pfo. 45). Obvio. Nada que añadir. Salvo recordar –como hace el propio AG- que la propiedad intelectual (art. 17.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE) no es un derecho absoluto.

E) ¿Y qué hay de las personas que podrán obtener acceso a la documentación al amparo de la legislación de libertad de acceso a la información pública?

12. Este es en realidad el asunto más interesante y en él, como sabía esperar, las Conclusiones se llenan de matices y cautelas, no sin motivos. El problema no está en la aportación del documento a los autos (relación litigante-juzgado) sino en el hecho de que, una vez incorporado, se vuelve público a efectos de acceso (relación juzgado-terceros interesados). Así lo explica el AG: “la comunicación en tales circunstancias a un órgano jurisdiccional de material sujeto a derechos de autor por un justiciable no constituye una comunicación al público realizada «por el justiciable», pues en última instancia es el propio órgano jurisdiccional (o los funcionarios judiciales) quien puede eventualmente conceder acceso al material al amparo de la libertad de información o las normas de transparencia reconocidas por el Derecho nacional (pfo. 48).

13. Tras esta puntualización, el AG marca diferencias entre lo sucedido (los hechos) y lo que podría suceder (las hipótesis de futuro). En efecto, dice el AG: “no hay indicación alguna en los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia de que los órganos jurisdiccionales o los funcionarios judiciales de Suecia hayan de hecho garantizado el acceso al material sujeto a derechos de autor en cuestión o incluso de que dicho acceso haya sido solicitado” (pfo. 49). Pese a ello, el AG no elude el problema. Lo aborda a partir de un caveat, para llegar finalmente a un pronunciamiento claro y rotundo.

14. El caveat incide en la familiar distancia que se apara las declaraciones de principios y la realidad, siempre más compleja en la medida en que obliga a tener en cuenta todos los ingredientes normativos. Conforme al Derecho sueco “el público tiene derecho a acceder «en principio»a los documentos judiciales” (pfo. 51, resaltado en el original). Pero la regla tiene excepciones. “El Tribunal de Justicia ha sido informado por el Gobierno sueco, en la respuesta de este a la pregunta escrita formulada por aquel, de que el artículo 23 del capítulo 31 de la OSL [Ley sueca de Transparencia y Confidencialidad de los Documentos Públicos[5] recoge una excepción para el material sujeto a derechos de autor. Así pues, el efecto de esta excepción sería —nuevamente, a reserva de su comprobación por el órgano jurisdiccional remitente— que la información contenida en el material sujeto a derechos de autor se considera, en determinadas condiciones, confidencial, y no puede ser divulgada a menos que una disposición específica establezca lo contrario” (pfo. 51).

15. Además, prosigue el AG, una cosa es el derecho a acceder y otra el derecho a utilizar. Así lo explicó el Gobierno sueco al responder a las preguntas del Tribunal: “las personas a las que se haya entregado una copia de la obra con arreglo a este artículo no podrán disponer de ella de forma contraria a la [Ley de Derechos de Autor]. Cualquier uso posterior de la misma requiere la autorización del autor o debe estar amparado por una de las excepciones a la protección conferida por los derechos de autor que prevé la [Ley de Derechos de Autor]” (pfo. 52). El AG expresa la misma idea de forma más breve: “la divulgación, con arreglo a las normas sobre transparencia, de ese material sujeto a derechos de autor no tiene el efecto sustantivo de que dicho material pierda la protección conferida por los derechos de autor” (pfo. 53).

16. Y tras los matices, la rotundidad. Si la realidad fuera diferente y el acceso público se tradujera en la pérdida de protección de los titulares de la propiedad intelectual, proclama el AG, el Derecho sueco estaría infringiendo la normativa europea. Pero ya se ha preguntado al Gobierno sueco y parece que eso no sucede. Tras esa tranquilizadora comprobación, estas son las palabras del AG, que pueden leerse como aviso a navegantes, suecos y no suecos: “En conclusión, cabe observar que, si esa legislación fuera, de hecho, diferente y, en consecuencia, los derechos de autor pudieran perderse efectivamente como consecuencia del simple trámite de mostrar el documento sujeto a derechos de autor en un procedimiento civil, considero que quedaría fuera de toda duda que el Reino de Suecia no habría transpuesto correctamente las exigencias de la Directiva 2001/29 y, por lo demás, no habría cumplido lo dispuesto en el artículo 17, apartado 2, de la Carta en cuanto a la protección efectiva de la propiedad intelectual. Esta situación pondría sin duda en peligro la esencia del nivel necesario de protección de los derechos de autor que garantiza a los titulares de tales derechos la Directiva 2001/29 (y, por lo demás, el artículo 17, apartado 2, de la Carta), dado que se les privaría de protección efectiva para evitar la pérdida de sus derechos de autor por esta vía” (pfo. 56, subrayado añadido).

F) Propuesta del AG al TJUE

17. A la vista de las consideraciones que preceden, el AG propone que el TJUE dé al tribunal sueco la siguiente respuesta: “La transmisión electrónica a un órgano jurisdiccional, como prueba, de material sujeto a derechos de autor por un justiciable o una parte de un procedimiento no constituye una «comunicación al público» o una «distribución al público» en el sentido, respectivamente, del artículo 3, apartado 1, y del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. El mero hecho de que dicha prueba se considere un documento público y de que, por lo tanto, el público pueda, en principio, acceder al material sujeto a los derechos de autor en cuestión al amparo de la libertad de información o de las normas de transparencia reconocidas por el Derecho nacional no implica que trascienda al dominio público y que no goce de la protección conferida por los derechos de autor.” (pfo. 59, subrayado añadido)

[1] En una entrada posterior se daba cuenta de la asignación de la referencia

[2] En adelante, si no se indica otra cosa, los pfos. citados deben entenderse referidos a las Conclusiones.

[3] Vid. art. 5.3,e) de la Directiva 2001/29/CE, de la Sociedad de la Información (DSI), que es incluso un poco más generoso –como suele suceder en materia de límites- al amparar también la cobertura informativa del procedimiento: “cuando el uso se realice con fines de seguridad pública o para garantizar el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, parlamentarios o judiciales, o para asegurar una cobertura adecuada de dichos procedimientos”. Esa carencia quizá se pueda suplir acudiendo a otros límites que protegen la libertad de información. Pero no habría estado de más incorporar el texto de la Directiva, sin más.

[4]  Artículo 101 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (vid. Procedimiento): “Solicitud de aclaraciones 1. Sin perjuicio de las diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba contempladas en el presente Reglamento, el Tribunal podrá, tras oír al Abogado General, solicitar aclaraciones al órgano jurisdiccional remitente fijando un plazo al efecto. 2. La respuesta del órgano jurisdiccional remitente a dicha solicitud será notificada a los interesados mencionados en el artículo 23 del Estatuto

[5]  El AG transcribe en este punto, como nota 28 de las Conclusiones, la norma citada: “La información contenida en una obra protegida por derechos de autor y de la cual no puede presumirse que carece de interés comercial será confidencial, a menos que sea evidente que esa información puede divulgarse sin perjuicio para los titulares de derechos y que:  1)   existen buenas razones para creer que la obra no ha trascendido ya al dominio público en el sentido de la [Ley de Derechos de Autor]; [//] 2) existen buenas razones para creer que la obra ha sido comunicada a la Administración sin el consentimiento del titular de los derechos, y [//]   3)   la divulgación de la información constituye una puesta a disposición en el sentido de la normativa sobre derechos de autor.   [//]  A efectos del apartado 1, no se considerará que ha trascendido al dominio público una obra comunicada al amparo del capítulo 2 de la [Ley de Libertad de Prensa] o que una Administración Pública transmita a otra.” (el signo [//] indica punto y aparte).