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Conclusiones del Abogado General ante el TJUE en el Caso Atresmedia (C-147/19, 16/6/2020): Sincronización de fonogramas en obras audiovisuales y derecho de remuneración por comunicación pública

De acuerdo con las Conclusiones del AG, el art. 8.2 de la Directiva de Alquiler y Préstamo y Derechos Afines (DAPDA) no contempla el pago de una remuneración equitativa a los artistas y al productor de un fonograma publicado con fines comerciales y luego sincronizado en una obra audiovisual, cuando tiene lugar la comunicación pública de esta. El fonograma sincronizado ve suspendida a estos efectos su condición de tal, sin perjuicio de recuperarla cuando la banda sonora se explote de manera independiente. Queda pendiente saber qué decidirá al fin el TJUE.

1. Con ocasión del planteamiento del Caso Atresmedia se publicó en este blog una nota en la que se daba cuenta del porqué de la controversia, sus avatares judiciales y las dudas que, al fin, el Tribunal Supremo español decidió someter al TJUE (nota de ALADDA de 18/2/2019). Sin perjuicio de la lectura o relectura de dicha nota, podemos traer aquí, por simple comodidad, parte de su contenido. Como se recordará el litigio enfrentaba las entidades de gestión AGEDI (productores de fonogramas) y AIE (artistas) con la empresa Atresmedia. Las primeras entendían que la segunda debía pagarles una remuneración equitativa por la comunicación pública de los fonogramas sincronizados como bandas sonoras en las películas emitidas por televisión. La segunda, por su parte, se negaba al pago con el argumento de que un fonograma deja de serlo una vez sincronizado, mientras se explote junto con la obra audiovisual de la que forma parte.

2. La discusión se centraba la interpretación de la definición de fonograma del art. 114.1 TRLPI (“Se entiende por fonograma toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos) y la consiguiente aplicación, o no, del derecho reconocido a artistas y productores por los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI, en términos idénticos (“Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquella. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, este se realizará por partes iguales […]”).

3. En primera instancia se impuso la tesis de Atresmedia (JM 4 Madrid, 10/6/2013, ECLI: ES:JMM:2013:439), coincidente con la que, en un caso similar, había aplicado elTribunal Supremo de Canadá(Re:Sound v. Motion Picture Theatre Associations of Canada, 2012 SCC 38). Se aceptó por tanto que el fonograma dejaba de serlo al sincronizarse. En apelación en cambio triunfó la tesis opuesta, defendida por AGEDI y AIE, favorable a la pervivencia del fonograma como tal, pese a la sincronización, con la consiguiente obligación de pago de la remuneración a artistas y productores (SAP Madrid, sección  28ª, 25/1/2016, ECLI: ES:APM:2016:3842). Así lo había sostenido también años atrás el Tribunal Supremo de Australia, aunque sin unanimidad (Phonographic Performance Co of Australia Ltd contra Federation of Australian Commercial Television Stations [1998] HCA 39).

4. El Tribunal Supremo español, cuando le llegó el caso, podría haber zanjado sin más la disputa. Pero consideró que, antes de hacerlo, debía consultar al TJUE, sometiéndole dos cuestiones (Auto de 13 de febrero de 2019, ATS 1445/2019 – ECLI: ES:TS:2019:1445A). Se trataba de “decidir si, una vez que un fonograma publicado con fines comerciales, en el que estaba registrada la interpretación de una obra musical, ha sido «reproducido» o «sincronizado» en una grabación audiovisual en la que se encuentra fijada una obra audiovisual, se agota el derecho de los artistas ejecutantes o intérpretes y el de los productores de fonogramas a percibir la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8.2 de las citadas Directivas”. Para ello era preciso “aclarar qué interpretación debe darse al concepto de «fonograma» y de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE” pues, como razonaba el Tribunal, “según la interpretación que se dé a estos conceptos, la consecuencia será que la comunicación pública de una grabación audiovisual en que se encuentre fijada una obra audiovisual, en la que se ha sincronizado o reproducido un fonograma publicado con fines comerciales, constituye la comunicación pública del fonograma o de una reproducción del fonograma, con la consecuencia de que el usuario que realiza esa comunicación pública está obligado a pagar la remuneración equitativa y única a los artistas ejecutantes o intérpretes de la obra musical registrada en el fonograma y a los productores de tales fonogramas; o, por el contrario, que una vez sincronizado o reproducido el fonograma en la grabación audiovisual que contiene la fijación de la obra audiovisual, la comunicación pública de esa grabación de la obra audiovisual ya no constituye una comunicación del fonograma ni de una reproducción del mismo y solo se generan derechos de remuneración equitativa y única para los titulares de derechos de propiedad intelectual sobre la grabación audiovisual y la obra audiovisual, pues la retribución de los derechos afines sobre el fonograma se ha realizado al autorizarse la reproducción o sincronización del mismo en la obra audiovisual”.

5. Las preguntas planteadas por el TS fueron dos (subrayados añadidos): “1.- El concepto de «reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales» contenido en el art. 8.2 de las Directivas 92/100/CEE y 2006/115/CE ¿incluye la reproducción de un fonograma publicado con fines comerciales en una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual?; 2.- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿está obligada al pago de la remuneración equitativa y única prevista en el art. 8.2de tales directivas una entidad de radiodifusión televisiva que utilice, para cualquier tipo de comunicación al público, una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra cinematográfica o audiovisual en la que se haya reproducido un fonograma publicado con fines comerciales?

6. El Abogado General (AG), no obstante, propone reformular las cuestiones planteadas a fin de que el TJUE proporcione al TS orientación “acerca de si los conceptos de «fonograma» o de «reproducción de un fonograma» del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler incluyen una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma -tras haberse obtenido la autorización del correspondiente titular o de los titulares de los derechos sobre el fonograma conforme exige el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29- y acerca de si el artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler exige a los Estados miembros que dispongan que el usuario debe pagar una «remuneración equitativa y única» al titular o a los titulares de derechos sobre el fonograma en unas circunstancias como las del litigio principal” (pfo. 32 Conclusiones AG).

7. En definitiva, como se explicaba en la nota de ALADDA, la pregunta viene a ser la siguiente: “¿Implica la comunicación pública de una obra audiovisual que también hay comunicación pública del fonograma en ella sincronizado y, por tanto, que los artistas y productores del mismo conservan su derecho a una remuneración equitativa y única o, por el contrario, hay que entender que sólo hay comunicación de la obra audiovisual?” En términos aún más simples: ¿Se desvanece un fonograma publicado con fines comerciales cuando se sincroniza en una obra audiovisual y mientras se explota con ella, a los efectos de la remuneración por comunicación pública?

8. El marco normativo viene definido esencialmente por las Directivas sobre Préstamo y alquiler y derechos afines (la derogada DAPDA de 1992 y la vigente DAPDA de 2006 v.c.) y de la Sociedad de la información (DSI), junto con sus normas internacionales de referencia (la Convención de Roma de 1961 y el WPPT o TOIEF de 1996). La controversia se centra en el concepto de fonograma y en las consecuencias de la “sincronización”.

9. El concepto de sincronización ya fue abordado por el TJUE en el conocido Caso Pelham (29/7/2019, C-476/17), en el que se decidió que la incorporación a un fonograma de dos segundos tomados de otro suponía una infracción de los derechos del productor (ver reseña publicada en este blog). En el caso que nos ocupa, la sincronización es obviamente consentida. Pero aún así, el AG se siente obligado a marcar más distancias, de manera un tanto enigmática: “A pesar de que ese acto de «sincronización» constituye efectivamente una «reproducción», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29, y, en cuanto tal, requiere del consentimiento y autorización del correspondiente titular de los derechos, esto es, del productor del fonograma, de ello no se sigue necesariamente que el resultado de ese acto de reproducción del fonograma en un conjunto nuevo y mayor deba considerarse también «reproducción de un fonograma» a los efectos del artículo 8, apartado 2, de la Directiva de alquiler.”

10. Sobre esa base, el AG analiza en primer lugar los antecedentes de la DAPDA, para concluir que nada indica que se quisieran reconocer  derechos por la comunicación de la obra audiovisual a los artistas y a los productores del fonograma sincronizado. No consta que en 1992 las leyes nacionales contemplara tales derechos y resulta harto improbable que la Directiva pretendiera crearlos: “Los antecedentes legislativos de esa disposición demuestran claramente que, mediante la protección otorgada por el artículo 8, apartado 2, no se pretendió ampliar radicalmente la ya existente, en aquel momento, en la mayoría de los Estados miembros” (Conclusiones AG pfo. 39).

11. A idéntica conclusión le lleva el análisis de la Convención de Roma de 1961 y, más en concreto, de su art. 12 relativo a las “utilizaciones secundarias de los fonogramas”, que inspiró el art. 8.2 DAPDA y, en última instancia, también el art. 15 WPPT. Según explica el AG: “ni el artículo 12 de la Convención de Roma ni el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 exigen el pago de la remuneración equitativa y única por la comunicación al público de una fijación audiovisual, a menos que la fijación sea una «reproducción de [un] fonograma» publicado con fines comerciales” (pfo. 43). ¿Pero no implica la sincronización la “reproducción” del fonograma? La respuesta del AG es negativa. Reproducir un fonograma en el sentido de la Convención y de la DAPDA es realizar uno o más ejemplares de la fijación, algo que no incluye la sincronización. “Aunque la reproducción no tiene que ser necesariamente una copia idéntica de la totalidad del material copiado con arreglo a la Convención de Roma, cualquier interpretación de ese término que amplíe el alcance del concepto de reproducción de un fonograma para englobar algo que no es, en sí, un fonograma, iría en contra del sistema y de la lógica de la Convención y del sentido habitual que se atribuye a los términos reproducción o copia” (Conclusiones AG pfo. 44).

12. El AG llega al mismo resultado tras el análisis del WPPT, que a diferencia de la Convención de Roma sí forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión (Conclusiones, pfo. 47, con remisión a la STJUE 15/3/2012, C-135/10, Caso SCF o Caso Del Corso). Como es lógico, las definiciones del WPPT (1996) tienen en cuenta los cambios tecnológicos producidos desde la Convención de Roma (1961). Según el art. 2,b) WPPT un fonograma es “toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual”. Esto significa, como explica el AG, que el concepto de fonograma comprende “las «representación[es] de sonidos», por ejemplo las grabaciones de sonidos sintéticos, como sintetizadores, que nunca se han generado como sonidos reales antes de la realización de la fijación” (Conclusiones AG, pfo. 49); y también “las fijaciones de sonidos o representaciones de sonidos incluidas en una fijación audiovisual que no constituya una «obra» a efectos de los derechos de autor (Conclusiones AG, pfo. 49). Se trata de un cambio sustancial, destaca el AG (ibídem).

13. Es aquí donde entra en juego la declaración concertada referida al art. 2,b) WPPT, según la cual: “Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el artículo 2.b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual”. ¿Significa esta declaración que el fonograma no deja de serlo por el hecho de la sincronización? Así lo defienden AGEDI y AIE: si los derechos sobre el fonograma no se ven afectados por la sincronización, eso ha de significar que los titulares –artistas y productores- deben percibir la remuneración. El AG, sin embargo, se inclina claramente por la segunda opción. La interpretación según la cual “el fonograma que forma parte de una obra audiovisual sigue siendo también, al mismo tiempo y una vez incorporado, un «fonograma»”, sería no solo contraria a la estructura, sistema y antecedentes de los arts. 2,b) y 15 WPPT, sino incluso “contraria al sentido común” (Conclusiones AG, pfo. 53).

14. A este propósito el Abogado General recurre a la Guía sobre los tratados de derecho de autor y derechos conexos administrados por la OMPI (2003) y, con base en ella, afirma que: “la declaración concertada respecto del artículo 2, letra b), tenía por objeto confirmar que los fonogramas solo pueden utilizarse en obras audiovisuales a partir de arreglos contractuales adecuados, teniendo en cuenta debidamente los derechos de los productores de fonogramas, y que, si los fonogramas se utilizan de nuevo con independencia de la obra audiovisual, deben ser considerados (de nuevo) fonogramas, lo cual da a entender que el fonograma incorporado a una obra audiovisual pierde su naturaleza de fonograma mientras forme parte del conjunto audiovisual (y que, de conformidad con la declaración concertada, recupera la condición de fonograma si se lo vuelve a separar de la obra audiovisual)” (Conclusiones AG, pfo. 54; vid. los apartados PPT 2.5 a PPT 2.9 de la Guía). El fonograma lo sigue siendo; pero, mientras está sincronizado en la obra audiovisual y a los efectos de la explotación de esta, no se considera como tal: “Cuando una fijación de sonidos o representaciones de sonidos se incorpora posteriormente a una obra audiovisual, esta operación no altera su naturaleza, sino que sigue siendo un «fonograma», aunque cabe considerar que su naturaleza de fonograma queda suspendida durante la incorporación” (Conclusiones AG, pfo. 55). Probablemente Ihering sonreiría ante estas contorsiones –dicho sea como descripción objetiva, sin carga peyorativa alguna- y con gusto llevaría al fonograma y otros artefactos de la propiedad intelectual al Cielo de los conceptos jurídicos, junto a la posesión, “el proteo de nuestros conceptos[1]

15. Según el art. 8.2 DAPDA v.c., sustancialmente coincidente con la derogada DAPDA originaria: “Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. […]”. El concepto de reproducción, como es sabido, también se recoge en el art. 2 DSI. Sin embargo, como ya ha habido ocasión de señalar, el AG insiste en separar ambas nociones de reproducción, que estarían conectadas además a derechos de diferente naturaleza: en un caso (art. 2 DSI) a un derecho exclusivo “de carácter preventivo”, que permite controlar (autorizar o prohibir) y negociar una retribución por los actos autorizados y, en el otro (art. 8.2 DAPDA), a un derecho de simple remuneración. “Se trata de dos significados distintos de una misma palabra” (Conclusiones AG, pfo. 71).

16. De nuevo, el AG no se resiste a invocar el sentido común, diciendo que nadie entendería que una obra audiovisual constituye una “reproducción” del fonograma usado como parte de su banda sonora. Y, poniendo de relieve el tipo de operación mental que a menudo subyace en la invocación del sentido común, añade: “yo, personalmente, no considero —ni creo que haya nadie que considere— que una película como ‘Muerte en Venecia’ sea una «reproducción» de (partes de) una grabación de la ‘Quinta sinfonía’ de Mahler” (pfo.73).

17. “Copiar una grabación preexistente de una canción en la banda sonora de una película”, es decir sincronizar, es un acto de reproducción (Conclusiones AG, pfo. 75). “Sin embargo, el hecho de que el acto de sincronización de una grabación preexistente sea un acto de reproducción de ese fonograma no convierte a la obra audiovisual resultante (de la cual la canción probablemente sea, con mucho, la parte más pequeña y menos significativa) en unareproducción de la canción. Esa interpretación difícilmente se corresponde con el sentido habitual de ese término en el lenguaje corriente” (Conclusiones AG, pfo. 75). Por lo tanto, “no puede afirmarse que el fonograma y la obra audiovisual son lo mismo o que la obra audiovisual es una reproducción o una copia del fonograma” (pfo. 77).

18. Por todo ello, el AG sugiere que el TJUE dé la siguiente respuesta al TS español (subrayados añadidos):

Los conceptos de «fonograma» y de «reproducción de [un] fonograma» que se emplean en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, y en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, no incluyen una obra audiovisual a la que se ha incorporado un fonograma tras haberse obtenido la autorización del titular o de los titulares de derechos sobre el fonograma conforme exige el artículo 2, letra c), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Cuando la obra comunicada al público es una obra audiovisual como tal, no es un «fonograma», en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115, que se «utilice» o comunique al público.

Por consiguiente, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 y el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 no exigen a los Estados miembros que dispongan que el usuario debe pagar una «remuneración equitativa y única» al titular o a los titulares de derechos sobre el fonograma incorporado cuando la obra audiovisual sea objeto de «comunicación al público».”

[1] Seguro que el lector recordará la ironía con la que se Ihering se refiere a la posesión: “«¿Esa es la Posesión? ¡Qué extraña que es! Me la había figurado distinta. Yo pensaba que era un derecho, pero aquí resulta ser un hecho». «Espera un poco. La verás también como derecho. Ella se transforma constantemente. Es el Proteo de nuestros conceptos» […] Es como una anguila que se burla de todos los intentos de pescarla. Cuando uno cree tenerla en las manos, ya se ha escurrido” ( Rudolf v. Jhering, Bromas y veras en la ciencia jurídica, trad. De t. A. Banzhaf, ed. Civitas, 1987, p. 239)