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Conclusiones del AG en el caso TOM KABINET (asunto C-263/18). Reventa de libros electrónicos usados o de segunda mano: ¿Hay agotamiento con la primera adquisición? ¿Se trata de un caso de distribución o, por el contrario, de comunicación al público?

«De lege ferenda» el AG se muestra favorable a la calificación como distribución y por tanto a la aplicación del principio de agotamiento del derecho. Pero «de lege lata» considera que no hay distribución sino comunicación al público, lo que excluye el agotamiento.

Introducción

Se han conocido hoy (10/9/2019)  las Conclusiones del Abogado General (AG) Szpunar en uno de los casos de propiedad intelectual que más atención han generado últimamente. Desde que se planteó  (vid. la petición de decisión prejudicial de 16/4/2018) ha sido objeto de vivo debate. Cuenta con una Nota de ALAI y puede verse una entrada en este blog, en forma de comentario conjunto sobre los casos Usedsoft (STJUE 2012), Redigi USDC 2013 y USCA 2018),  Allposters (STJUE 2015) y Tom Kabinet. El caso tiene su origen en Holanda y en su núcleo está la candente cuestión de la frontera entre distribución y comunicación al público en la sociedad digital.

No es un problema nuevo. El TJUE ya se ocupó de él en el conocido caso VOB (STJUE de 10/11/2016, Vereiniging Opebare Bibliotheken c. Stichting Leenrecht, C-174/15). Su objeto fue el préstamo de libros digitales por parte de las bibliotecas públicas holandesas. ¿Podía considerar “préstamo”, en el sentido de la Directiva 2006/115/CE (sobre Alquiler, Préstamo y Derechos afines)  el hecho de proporcionar acceso a un libro digital, por tiempo limitado y con exclusión de otros usuarios? Como se explicaba en el comentario conjunto antes mencionado: “La respuesta del Tribunal, afirmativa y favorable a la Asociación de Bibliotecas Públicas de Holanda (VOB), rompió una barrera entre los mundos analógico y digital. El concepto de préstamo, declaró, «abarca el […] de una copia de un libro en forma digital, cuando ese préstamo se realiza cargando dicha copia en el servidor de una biblioteca pública y permitiendo que el usuario interesado la reproduzca por descarga en su propio ordenador, entendiéndose que sólo puede descargarse una copia durante el período de duración del préstamo y que una vez transcurrido ese período la copia descargada por ese usuario deja de ser utilizable por éste». En esas condiciones, y siempre que el libro digital puesto a disposición de los usuarios de la biblioteca haya sido objeto de distribución lícita y la copia proceda  de una fuente legal, las bibliotecas pueden beneficiarse del límite o limitación de préstamo bibliotecario, contemplado en el art. 6.1 de la Directiva 2006/115/CE”.

Pero ahora ya no se trata de préstamo de libros digitales por parte de bibliotecas públicas sino de su reventa por parte de una empresa, Tom Kabinet, dedicada a este objeto. En las Conclusiones del AG se describe su actividad en estos términos: “Tom Kabinet tiene un sitio de Internet que proporciona un mercado en línea de libros electrónicos de segunda mano. […] Tom Kabinet revende a los particulares registrados en su sitio de Internet libros electrónicos que ha comprado bien a los distribuidores oficiales, bien a otros particulares. Los precios fijados por Tom Kabinet son inferiores a los de los distribuidores oficiales. El sitio de Internet de Tom Kabinet alienta a los particulares que le han comprado libros electrónicos a revendérselos tras leerlos, lo que les da derecho a «créditos» que les permiten luego comprar otros libros. Cuando Tom Kabinet compra libros electrónicos a particulares, exige que estos borren su propia copia y estampa una marca de agua digital (digital watermark) sobre las copias que revende para garantizar la legalidad de la copia” (pfo. 18).

Los editores de libros sostenían que la reventa de libros digitales usados o de segunda mano no podía ampararse en la doctrina del agotamiento del derecho de distribución y, en consonancia con ello, pretendieron el inmediato cierre judicial de Tom Kabinet. No tuvieron éxito, aunque los tribunales advirtieron a la empresa sobre la necesidad de tomar medidas para evitar la reventa de libros digitales ilícitamente adquiridos (sentencias del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 21/7/2014, ECLI: NL:RBAMS:2014:4360; y del Tribunal de Apelación de Ámsterdam de 20/1/2015, ECLI: NL:GHAMS:2015:66). Tom Kabinet introdujo algunas modificaciones en el servicio( que pasó a llamarse Toms Leesclub), pero no bastaron para evitar nuevas acciones judiciales. Contra lo sostenido por Tom Kabinet, el Tribunal de Distrito de La Haya (resolución de 12/7/2017 (ECLI: NL:RBDHA:2017:7543) rechazó que los libros electrónicos fueran simple software sujeto a la Directiva de programas de ordenador (2009/24/CE, DPO) y no a la de la Sociedad de la Información (2001/29/CE, DSI). Pero, aún así, se mostró receptivo a otros argumentos. Tal como se explicaba en el ya mencionado comentario conjunto a Usedsoft, Redigi, Allposters y Tom Kabinet en este mismo blog, el Tribunal de Distrito “aceptó que Tom Kabinet no llevaba a cabo una comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición interactiva, pues se limitaba a ofrecer información sobre libros sin dar acceso a nadie más que al comprador una vez había pagado”. Pero no estaba claro, y ahora son palabras del Abogado General, “si la puesta a disposición a distancia por medio de descarga de un libro electrónico para un uso por tiempo limitado puede constituir un acto de distribución en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y, por otra parte, si el derecho de distribución puede, de esta forma, agotarse en el sentido del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva. Por otro lado, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el titular de los derechos de autor puede, en caso de reventa, oponerse a los actos de reproducción necesarios para una transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar respecto al cual el derecho de distribución, en su caso, se ha agotado”. Y estas fueron precisamente las preguntas planteadas al TJUE

Cuestiones sometidas al TJUE

  • “¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva sobre derechos de autor [2001/29/CE] en el sentido de que por la expresión «respecto del original de sus obras o copias de ellas, […] toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio» recogida en dicho artículo ha de entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor) a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario?
  • En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se agota en la Unión el derecho de distribución respecto del original o de copias de una obra, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva sobre derechos de autor, cuando la primera venta u otro tipo de transmisión de dicho material, por lo cual aquí debe entenderse la puesta a disposición a distancia, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor), se realice por el titular del derecho o con su consentimiento a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario?
  • ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva sobre derechos de autor en el sentido de que una transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido cuyo derecho de distribución se ha agotado, implica el consentimiento de las operaciones de reproducción mencionadas en dicho artículo, en la medida en que tales operaciones de reproducción sean necesarias para la utilización lícita de dicho ejemplar y, en su caso, qué requisitos deben reunirse al respecto?
  • ¿Debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva sobre derechos de autor en el sentido de que el titular de derechos de autor ya no puede oponerse a las operaciones de reproducción, necesarias para una transmisión entre adquirentes sucesivos, del ejemplar legalmente adquirido respecto del cual se ha agotado el derecho de distribución y, en su caso, qué requisitos han de observarse al respecto?

Conclusiones del AG

Tras un análisis detallado de la controversia y el Derecho aplicable, el Abogado General llega a una conclusión ambivalente: favorable de lege ferenda al agotamiento, pero contraria de lege lata.

98.      Las consideraciones anteriores me llevan a concluir que existen argumentos, tanto de orden jurídico como teleológico, que abogan por el reconocimiento de la regla del agotamiento del derecho de distribución por lo que se refiere a las obras suministradas mediante descarga en línea para un uso permanente.  En particular, la posesión permanente de una copia de dicha obra por parte del usuario demuestra la similitud de este modo de suministro con la distribución de copias tangibles. Sin embargo, considero que en el estado actual del Derecho de la Unión deben prevalecer los argumentos en sentido contrario. Me refiero, en particular, a los argumentos expuestos en los puntos 36 a 49 de las presentes conclusiones relativos a la clara intención del legislador de la Unión de incluir la descarga en el ámbito de aplicación del derecho de comunicación al público, a la limitación del derecho de distribución a los actos de transmisión de la propiedad de una copia y al derecho de reproducción. Las consideraciones de orden teleológico expuestas en los puntos 89 a 96 de las presentes conclusiones confirman estos argumentos jurídicos.

(99) Por este motivo, propongo responder a las cuestiones prejudiciales remitidas por el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de la Haya, Países Bajos) del modo siguiente: «El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, deben interpretarse en el sentido de que el suministro de libros electrónicos mediante descarga en línea para un uso permanente no está comprendido en el ámbito del derecho de distribución en el sentido del artículo 4 de esta Directiva, sino en el del derecho de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.»