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Bodas, fotos realizadas por invitados y medios de comunicación. Donald Trump, «The ultimate wedding crasher»

¿Qué sucede si alguien, en una fiesta o en cualquier otro acontecimiento, toma una fotografía con su móvil y acto seguido la envía a otra u otras personas y, al fin, la foto acaba en algún medio de comunicación que, sin autorización alguna, se sirve de ella para ilustrar la información sobre el acontecimiento de que se trata? ¿Puede considerarse aplicable la doctrina del «fair use»?

Los aristócratas venidos a menos alquilan a veces sus mansiones a burgueses enriquecidos, para actos sociales de diversa naturaleza. Tampoco es inusual la venta o arrendamiento de edificios emblemáticos a empresas inmobiliarias u hoteleras. En algunas ocasiones el arrendador o vendedor incluye en la operación elementos familiares destinados a incrementar el precio o, simplemente, a impresionar a la contraparte. La posibilidad de que el edificio haya sido escenario de hechos históricos o de que albergue misterios o fantasmas puede ser uno de esos atractivos adicionales. ¿Quién no ha leído El Fantasma de Canterville de Oscar Wilde o disfrutado de alguna de sus versiones teatrales o cinematográficas como, por ejemplo, la interpretada por David Niven?

Una variante menos aristocrática y glamurosa de la situación descrita parece darse en el Trump National Golf Club, en Bedminster, Nueva Jersey. En este lugar, la posible aparición no es la de un fantasma (salvo que alguien, mal inclinado, quiera descender hasta la quinta acepción de esa palabra en el DRAE), sino la de Donald Trump, actual presidente de los EE.UU. Nada menos.

Con la misma lealtad con la que Lord Canterville, el descendiente del réprobo Sir Simon, se sinceraba con el millonario americano Hiram Otis (por cierto, del Partido Republicano) cuando este le explicaba que quería comprar el castillo de Canterville, también la publicidad del Trump National Club o Bedminster Club advierte a las personas interesadas en celebrar bodas y otros acontecimientos sobre la posibilidad de que, en cualquier momento, irrumpa en la escena el presidente Trump. A este objeto, en un folleto del Club se explicaba: “If [Trump] is on-site for your big day, he will likely stop in & congratulate the happy couple.  He may take some photos with you but we ask you and your guests to be respectful of his time and privacy.” (“Si [Trump] está en el lugar en su gran día, es probable que se detenga y felicite a la feliz pareja. Cabe que se haga algunas fotos con ustedes, pero les pedimos, también a sus invitados, que respeten su tiempo y privacidad”, t.d.a).

Ese es el trasfondo del caso que ha cerrado una resolución de 19 de julio de 2019. En ella se ha fijado el montante de la indemnización por una infracción ya declarada en una previa sentencia del pasado 10 de diciembre de 2018. Ambas son del juez Gregory Woods (United States District Judge), que comparte con la jueza Pamela Chen (vid. la entrada sobre el Caso Gigi Hadid) el nombramiento por parte de Barack Obama.

No se trata de un caso especialmente relevante, más allá de la fama de Donald Trump. Tampoco hay mucho valor añadido, si alguno hay, en la presente reseña. No obstante, el caso quizá  tenga cierta utilidad docente, pues es muy propio de los tiempos que corren y, por tanto, apto para captar la atención de una audiencia juvenil. No es difícil colocarse en el papel de algunos de los protagonistas. Como mínimo, el del fotógrafo o el de quien recibe las fotos en su móvil.

a) Los hechos: “President Trump is the Ultimate Wedding Crasher.”

El 10 de junio de 2017 Kristen Piatowski celebraba su boda en el Bedminster Club cuando, de repente, hizo su aparición el presidente Donald Trump. No había sido invitado ni se le esperaba, pero fue alegremente recibido. Saludó a los novios y, cómo no, posó con ellos para las fotografías que los invitados se apresuraron a hacer con sus móviles. ¿Quién no habría querido inmortalizar el momento? Uno de los improvisados fotógrafos fue el Sr. Jonathan Otto, vicepresidente del Deutsche Bank, que se autodefinía como “a guy with an iPhone”. Sobre la marcha, sin una especial preparación y utilizando una función de su móvil que permitía captar imágenes sucesivas a gran velocidad, Otto realizó varias fotografías. Otro de los invitados, el Sr. Burke, amigo de Otto, pidió a este que le pasara alguna imagen del gran momento. En otros tiempos, habría sido complicado. Hoy, en cambio, nada hay más fácil. Las fotografías se captan en un instante y también en un instante pueden hacerse llegar a otras personas, pocas o muchas. Parece que Otto modificó un poco una de las imágenes (“la fotografía”) usando un programa de edición de su iphone y, acto seguido, se la pasó a Burke. No la colocó en sus plataformas sociales ni la envió a nadie más. Sin embargo, el 11 de junio, es decir al día siguiente de la boda, Otto comprobó que su fotografía ilustraba varios artículos en diversos medios digitales (entre ellos TMZ, CNN, Washington Post y Daily Mail).

Cada cual sabrá –o no- cuál habría sido su reacción si hubiera estado en el lugar de Otto. Pero este no tuvo dudas. Reaccionó como la caricatura de un banquero codicioso. Ni corto ni perezoso, envió a Burke el siguiente mensaje: “Hey, TMZ & others using my photo above without credit/compensation.  You send to anyone?  I want my cut.” (“Oye, TMZ y otros están usando la foto adjunta sin reconocerme la autoría ni pagarme. ¿Se la enviaste a alguien? Quiero mi parte del pastel”, t.d.a.). Burke negó haber enviado la foto, al menos a los medios. Pero a alguien debió enviarla porque esa foto (”la fotografía”), junto con otras muy semejantes, llegó, como mínimo, a la cuenta de Instagram de la Sra. Laura Piatowski, una pariente de la novia. Probablemente se trate de la foto incluida en este artículo de Inside Imaging.

Entre los medios que se hicieron eco de la irrupción de Trump en la boda estaba la revista Esquire, del Grupo Hearst. Su página web publicó un artículo titulado “President Trump is the Ultimate Wedding Crasher”, firmado por un periodista llamado Wade. Se ilustraba con tres fotografías, una de ellas “la fotografía” de Otto, sin cambios aunque ligeramente recortada. El artículo era de libre acceso, aunque la página incluía publicidad. No se hacía en ninguna referencia al autor de la foto, aunque Esquire/Hearst indicaba como fuente la página en Facebook de la Sra. Laura Piatowski.

b) El litigio: una controversia de Derecho.

Justo al día siguiente de que se publicara el artículo, Otto acudió a un abogado e inscribió su foto en el Copyright Office, para estar en condiciones de acudir a los tribunales (vid. la doctrina del TS de los EE.UU en el caso Fourth Estate, en la reseña del caso Gigi Hadid). Tras ese trámite y con las certificaciones en su poder, Otto demandó a cinco medios de comunicación. No creyó oportuno hacer otro tanto con su amigo Burke ni con la Sra. Laura Piatowski, la pariente de la novia. Cuatro de las demandas acabaron en una transacción, en virtud de la cual Otto concedió a los demandados licencias de alcance retroactivo. El grupo Hearst, en cambio, no cedió y su proceso siguió adelante. Se trataba de una disputa estrictamente de Derecho. Ambas partes estaban de acuerdo en los hechos descritos. Sólo discrepaban en su valoración jurídica.

En nuestro sistema, el caso habría quedado visto para sentencia en la audiencia previa. En los EE.UU, en esa situación, se acude a un summary judgement. Para el demandante, Otto, se trataba de una violación de sus derechos de autor sobre una fotografía que, a su juicio, debía considerarse una obra protegida. Para el demandado, Hearst, la utilización de la fotografía estaba amparada por la excepción de fair use. Con la fuerte presunción derivada de la inscripción en el Copyright Office, nadie discutió que la fotografía estaba protegida; a diferencia de lo que, probablemente, habría sucedido si se hubiera tratado de un caso español, donde el juez difícilmente se habría librado de la cuestión de la originalidad, agónica en un sistema que protege obras fotográficas y meras fotografías.

c) ¿Fair use?

Los juristas españoles estamos relativamente familiarizados con el llamado fair use. Pero más con la mera expresión que con su concreto significado y aplicación, que nos resultan, por lo general, bastante más extraños. Incluso hay quien entiende el fair use como una especie límite abierto, que permitiría a los jueces valorar sin ataduras el uso no autorizado de obras y prestaciones protegidas; casi como si se tratara de uno de esos casos, excepcionales, en los que los jueces españoles pueden resolver en equidad (art. 3.2,II Código civil, CC). La realidad es algo diferente. El fair use da a los jueces un amplio margen de valoración. Pero el camino a transitar es reglado y se traduce en explicaciones muy detalladas y equilibradas. El caso de la boda de la Sra. Piatowski brinda una ocasión más para comprobarlo.

El fair use es una excepción de origen jurisprudencial, aunque hoy ya positivizada en el United States Code (USC), Title 17 (Copyrights), Section 107 (Limitations on exclusive rights: Fair use). Pese a ello, su manejo no es fácil. Hasta el punto de que el Copyright Office ha considerado oportuno crear un Fair Use Index para ayudar a jueces y abogados con una base de datos jurisprudencial (vid. por ejemplo la referencia al caso Otto c. Hearst, del que nos estamos ocupando). Como explica el Juez Woods, citando un conocido caso (Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 705. 2d Cir. 2013; vid. en este enlace las imágenes de la controversia), para determinar si hay o no fair use hay que llevar a cabo una indagación abierta y sensible al contexto, ponderando, a la luz de los fines del derecho de autor, los cuatro factores que, sin carácter exclusivo, señala la ley.  Tales factores, de acuerdo con la traducción y explicación del documento El uso justo. Fair use, publicado en español por el Copyright Office, son los siguientes:

(1) el propósito y carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o para propósitos instructivos sin fines de lucro; (2) la clase del derecho de autor de la obra; (3) la cantidad y consistencia [quizá mejor “sustancialidad” o “calidad”] de la porción utilizada en relación con el derecho de autor de la obra en su totalidad; y (4) el efecto de su uso sobre el mercado potencial o valor del derecho del autor de la obra”.

Para poderse acoger al fair use no es preciso que todos los factores jueguen a favor del usuario de la obra o prestación protegida. Puede que solo lo hagan algunos y, además, en diferente medida. Al final se trata de una ponderación orientada a determinar si el objetivo por el cual la Constitución de los EE.UU. ha aceptado el Copyright (promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles), se satisface mejor permitiendo el uso controvertido que prohibiéndolo (“[t]he ultimate test of fair use is whether the copyright law’s goal of promoting the Progress of Science and useful Arts would be better served by allowing the use than by preventing it.”  Castle Rock, 150 F.3d at 141).

La doctrina del fair use no suele faltar en los casos relacionados con la libertad de expresión e información. Ahora bien, la Primera Enmienda de la Constitución de los EE.UU. (“Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech, or of the press”) no excluye que los medios puedan ser acusados y condenados por infringir la propiedad intelectual (“while free speech concerns are clearly relevant to the fair use analysis, the First Amendment does not “categorical[ly] protect[]” against claims of copyright infringement”). Con esa base, la sentencia abordó el estudio de los cuatro factores.

(1) Propósito y carácter del uso.- Probablemente sea el más importante (“the heart of the fair use inquiry”). Se trata de establecer hasta qué punto el uso es “transformativo”. Dado el objetivo constitucional del Copyright, quien pretende ampararse en el fair use debe aportar algo. Ha de haber un valor añadido de cierto peso (“«If the secondary use adds value to the original—if the copyrightable expression in the original work [must be] used as raw material, transformed in the creation of new information, new aesthetics, new insights and understandings—this is the very type of activity that the fair use doctrine intends to protect for the enrichment of society». Castle Rock, 150 F.3d at 141). En otras palabras, un uso es transformativo cuando añade algo nuevo (“something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message”).

¿Qué había añadido Esquire a la fotografía de Otto? Hearst alegaba, en primer lugar, que la utilización de la fotografía era fair porque Otto la había creado para un “uso personal” en tanto que el medio se había valido de ella para un “uso informativo”. El juez, sin embargo, rechazó de plano esta primera alegación. Sería opuesto a los objetivos del Copyright, dijo la sentencia, permitir a los medios de comunicación “robar” fotografías hechas por particulares y acogerse al fair use cuando no han hecho otra cosa que incluirlas en artículos que sólo dan información fáctica, buena parte de la cual puede obtenerse directamente de la propia fotografía. Lo contrario desalentaría la labor creativa de los fotógrafos aficionados y, al mismo tiempo, eliminaría los incentivos de los editores para ilustrar sus artículos con sus propias creaciones. Ciertamente, puede haber “casos extraordinarios” en los que el interés público obliga a dar prevalencia a la finalidad informativa. Pero una cosa son las imágenes del asesinato de John Kennedy, grabadas por un aficionado [Caso Zapruder, Time Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130, 146 (S.D.N.Y. 1968)] y otra una foto de Donald Trump saludando a unos recién casados, realizada por uno de los invitados. En segundo lugar, Hearst defendía la tesis del fair use con el argumento de que el autor del artículo, Wade, había transformado el propósito de Otto al haber añadido comentarios sobre las facilidades dadas por el presidente para que se tomaran fotos en la boda y, más ampliamente, acerca de su comportamiento. Pero tampoco este argumento fue admitido. A fin de cuentas Hearst uso la fotografía por la misma razón por la que Otto la tomó: captar el memorable momento de la presencia del presidente en la boda. No había en el artículo valor añadido alguno. Si a todo ello se añade el indudable carácter comercial del uso, se entiende que el juez concluyera que el primer factor jugaba en contra de la parte demandada.

(2) Naturaleza de la obra utilizada.- No merece la misma consideración una obra “expresiva o creativa” que una obra “factual o informacional”. También hay que considerar si la obra utilizada ha sido o no publicada. Desde este punto de vista, es más fácil apreciar fair use cuando las obra utilizadas son factuales o ya publicadas que cuando se trata de obras creativas o no publicadas: “The law generally recognizes a greater need to disseminate factual works than works of fiction or fantasy” (cfr. Harper & Row, 471 U.S. at 563; accord HathiTrust, 755 F.3d at 96). ¿Qué consideración merecía la fotografía de Otto (veámosla de nuevo)? Por supuesto, Otto sostenía que era creativa. Pero no dio mayores argumentos. Los hechos indicaban que se trataba de una foto tomada espontáneamente, sin dar indicación alguna a los fotografiados ni controlar la luz o el contexto. Ni siquiera era como la de Gigi Hadid (vid. la reseña del caso en este blog). Por otra parte, la fotografía no solo era más factual que creativa sino que, además, había sido ya ampliamente difundida cuando Hearst hizo uso de ella. De ahí deriva que el segundo factor juegue a favor de la parte demandada; aunque, observa la sentencia, no es de mucho peso en la determinación de la concurrencia o no de fair use.

(3) Valor de la parte utilizada, en términos de cantidad y calidad, en relación con el todo.- Hearst  utilizó una versión ligeramente recortada y no editada de la fotografía. Prácticamente, la misma imagen. Esto no sería un obstáculo insalvable porque, en ocasiones, hay que usar la totalidad de la obra (recordemos lo que dispone nuestro art. 32.1 TRLPI en cuanto a la posible cita íntegra de obras de obras “de carácter plástico o fotográfico figurativo”). Pero aún así la sentencia rechazó que el tercer factor pudiera jugar a favor de quien, como Hearst, se había limitado a reproducir la fotografía de Otto sin comentarla o analizarla ni transformar su uso.

(4) Impacto en el mercado potencial de la obra.- La sentencia entiende que la publicación de una foto sin permiso del autor destruye su mercado primario; un mercado que sin duda existía en el caso que nos ocupa, como venía a corroborar el hecho de que la fotografía de Otto hubiera sido utilizada por diversos medios de comunicación. Además el mensaje a su amigo Burke (“I want my cut”), indicaría que Otto, un banquero a fin de cuentas, quería explotar la imagen. Para hablar de mercado y de impacto en el mismo no es preciso que el autor sea un fotógrafo profesional (“Otto’s status as an amateur photographer with an iPhone does not limit his right to engage in sales of his work”). Tampoco es relevante –aunque esto no lo dice la sentencia de froma expresa- que la explotación decidida por el autor sea menos activa que reactiva. Hay quien promociona sus creaciones buscando interesados en explotarlas (concediendo licencias pro futuro) y quien prefiere sembrarlas a la espera de que algún incauto las use sin autorización (en cuyo caso las licencias serán retroactivas, a veces más lucrativas). Como quiera que sea, el juez concluyó que el cuarto factor tampoco jugaba a favor de Hearst.

La conclusión final, ponderando conjuntamente los cuatro factores, llevó a rechazar la excepción de fair use. Aun así, el juez cerraba su análisis señalando, a modo de aviso, que no hay que descartar una conclusión diferente en escenarios similares, en los que la controversia gira en torno al uso, por parte de medios de comunicación, de fotografías realizadas por particulares. El diablo está en los detalles y un pequeño hecho o dato puede hacer que la ponderación se decante a favor del fair use: “ Therefore, the Court emphasizes that a finding of fair use in a matter involving personal photographs used by the media might be readily sustainable on facts other than those presented here”.

d) ¿Renuncia o autorización por parte de Otto?

Aunque Hearst basó su defensa en el fair use, no era su único argumento. Añadió otros cinco más. De ellos sin embargo, solo dos, relacionados entre sí, merecen reseñarse: la pretendida renuncia y/o autorización por parte de Otto. Tienen sentido y era de esperar que Hearst los utilizara. ¿Cómo debe valorarse el comportamiento de quien toma una foto con el móvil  y, casi sobre la marcha, se la envía a un amigo? ¿Puede entenderse que, de alguna manera se está autorizando su uso? ¿Y si se envía a un pequeño grupo, por ejemplo de Whatssapp o Telegram?… ¿Qué pasa si una foto o un video se vuelve viral?… Es de suponer que, tarde o temprano, habrá alguna controversia sobre este tipo de situaciones.

Hearst sostenía que, al enviar la foto a Burke sin restricciones o instrucciones, Otto estaba renunciando a su propiedad intelectual (waiver) o, al menos, concediendo una licencia implícita (consent) para permitir una amplia difusión; casi, como si se tratara del tipo de voluntad que se manifiesta a través de las licencias creative commons. El argumento era, como queda dicho, inevitable. Pero su recorrido ina a ser muy corto pues nada indicaba que hubiera “renuncia” (algo, por cierto, de todo punto imposible en el Derecho español) ni “autorización”, y menos a favor de Hearst.

e) La indemnización: Statutory damages

La sentencia se dictó el 10 de diciembre de 2018. Pero en ella no se fijó el quantum de la indemnización debida a Otto. De acuerdo con la sección 504 del Título 17 del USC (Remedies for infringement: Damages and Profits), el titular de los derechos infringidos puede escoger entre los statutory damages o los daños reales efectivamente sufridos (actual damages and profits). Salvando las distancias, una elección que recuerda la prevista en nuestro art. 140 TRLPI.  La propia ley, no obstante, establece el margen dentro del cual el juez fijará la suma que considere justa (“as the court considers just”): no menos de 750 dólares, ni más de 30.000. Ese es el margen. Ahora bien, si el perjudicado puede probar que la infracción fue deliberada o consciente (willful), el juez podrá conceder una suma mayor, hasta un total de 150.000 dólares. Si la infracción su hubiera cometido de forma inadvertida o no consciente, la indemnización podría reducirse hasta los 200 dólares.

En el caso, parecía claro que Hearst no sabía que la fotografía era de Otto. No obstante, se trataba de una empresa de medios de comunicación, habituada a solicitar y conceder licencias y perfectamente familiarizada con la legislación de propiedad intelectual. Como decía Otto, tan reprochable es el conocimiento como la ignorancia deliberada. La sentencia de 2018, por tanto, no descartó la posibilidad de apreciar en su momento “willfulness”, dejando esta cuestión abierta

Con esa base, bastante tiempo después, el propio juez Woods fijaría el montante de la indemnización. La forma en que lo hizo (oralmente, en contacto telefónico con los abogados, resolución de 19/7/2019) resulta llamativa y merece una lectura, también por los elementos de hecho que maneja y que completan la información sobre el caso.

Woods se basó en el coste de una eventual licencia (cfr., de nuevo, nuestro art. 140 TRLPI), para llegar a la conclusión de que 100 dólares habría sido una suma razonable, e incluso situada en la franja alta para el tipo de foto de que se trataba. A ellos cabría sumar otros 148,99 dólares, en los que cabía cifrar los beneficios publicitarios obtenidos por Hearst.

Llegados a este punto, el juez retomó la cuestión de si la infracción había sido o no voluntaria (willful). Su conclusión, tras entrar a fondo en el asunto, fue negativa. Hearst no tenía conocimiento de que los derechos eran de Otto, ni actuó con ignorancia deliberada ni negligencia temeraria. Hearst, dice la resolución, podía haber creído de buena fe que estaba amparado por la doctrina del fair use. Tampoco había que pensar en la necesidad de una sanción ejemplar para disuadir a Hearst de futuras infracciones, toda vez que había quedado acreditado que se trata de una empresa con una política y práctica bien establecidas en materia de propiedad intelectual.

Por todo ello, concluye el juez, la indemnización a la que Otto tiene derecho en concepto de statutory damages queda fijada en cinco veces el coste de la licencia, es decir, en 500 dólares. Siendo esta cifra inferior a los 750 que fija la ley, es esta última cantidad la que, al fin, se concede a nuestro banquero y fotógrafo aficionado. A saber cuánto cobró de quienes decidieron pagarle tras haber sido demandados.