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Banksy, el lanzador de flores («Flower Thrower») y la EUIPO: la cancelación de la marca no afecta a los derechos de autor; aunque la voluntad de anonimato puede complicar su ejercicio práctico.

La cancelación de la marca figurativa «Flower Thrower» («Lanzador de Flores») por parte de la EUIPO no priva a Banksy de los derechos de autor sobre sus obras. No obstante, las circunstancias de la creación y, en particular, el anonimato, pueden afectar, en la práctica, a su concreto ejercicio.
NOTAS (13/10/2020 y 14/10/2020): (1) La sentencia del caso «Radiant Heart» (Keith Haring), aludida en el pfo. 9 y parcialmente transcrita en la nota 12, ya está disponible en la base de datos del CENDOJ: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2ab62f748a235fd6/20201009 (enlace activo en nota 12) (2) Añadida una referencia en nota final a un caso italiano directamente relacionado con la problemática (Ordinanza Tribunale di Milano 15/1/2019, Pest Control Office Ltd c. 24 Ore Cultura SRL; enlace activo en la propia nota final)

1.  En los últimos días, en diversos medios de comunicación, se han venido publicando informaciones sobre el «caso Banksy» o, para ser más precisos, «caso Banksy-Flower Thrower» o, sencillamente, «caso Flower Thrower». Es un asunto de marcas, pero muchas de las noticias han centrado la atención en los derechos de autor, en algunos casos de forma llamativa. En uno de los titulares de prensa, por ejemplo, se proclamaba: «Banksy pierde los derechos de autor de «Lanzador de flores» por mantener su anonimato». Tratándose de una decisión de la División de Cancelación de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO en su acrónimo inglés) parecía un error de bulto del periódico. No obstante, la lectura de la resolución permite entender el porqué de los malentendidos. Los explica y deshace muy bien, con claridad y precisión, Antonio Castán en un artículo cuyo elocuente titulo puede leerse como una elegante puntualización a esas noticias y comentarios: «¿De verdad ha perdido Banksy sus derechos de autor?».

2. ¿Quién es Banksy? La respuesta más sencilla es: no se sabe. Aunque haya muchas conjeturas al respecto, Banksy sigue siendo un seudónimo no transparente. Quien se esconde tras él permanece en el anonimato. Sin embargo, ya que no la persona (o personas), su obra sí es ampliamente conocida (puede verse una muestra en la que parece ser su propia página web). También son conocidos sus puntos de vista e ideas acerca de la propiedad intelectual en general y el derecho de autor en particular. «Copyright is for losers» es una de sus conocidas proclamas en forma de stencil [1]. Sin duda provocativa. Pero también, y acaso en contra de lo que Banksy tuviera en mente al lanzarla, es susceptible de lecturas a favor del derecho de autor pues, en efecto, una de las funciones de este es proteger a quiénes, de otra forma, se verían constantemente atropellados. En este sentido, afirmar, con intención de desmerecerlo, que el derecho de autor es «para perdedores» –o para pringados, como se ha traducido en alguna ocasión- es tan desafortunado como decir que «Labour law is for losers», «Consumer law is for losers» y tantas otras aplicaciones de esa idea que, sumadas, acaso nos llevarían a concluir que «Law is for losers».

3. Es obvio que Banksy no se considera un «perdedor». Puede permitirse renegar del derecho de autor. Exhibe una generosidad que evoca la de quienes, halagados por la buena acogida de sus creaciones, o esperando que lleguen a tenerla, las ofrecen con total desprendimiento…cuando tienen otro modus vivendi y, en cualquier caso, siempre que quienes acceden a ellas se limiten a disfrutarlas y difundirlas, sin extraer beneficios materiales. De no ser así, la generosidad se adormece y surge con ímpetu el ansia de control… ¿y qué mejor instrumento para ello que la propiedad, cuyo rasgo principal es, precisamente, la facultad de excluir a los demás, sin necesidad de dar explicaciones?… Es posible, incluso probable, que estas consideraciones no sean aplicables a Banksy y que sus posiciones sobre la propiedad intelectual se basen en principios y convicciones firmes, inmutables cualesquiera que sean sus circunstancias personales. Pero, aunque así no fuera, nadie podría negarle el derecho a escoger y proclamar los criterios por los que quiere regirse, dentro del marco legal aplicable. Quienes sostienen que la propiedad es un robo no perderán por ello la legitimación jurídica para reivindicar los bienes de los que hayan sido ilícitamente privados.

4. El caso que nos ocupa lo protagoniza una conocida creación: el mural titulado «Flower Thrower» (Lanzador de Flores), que Banksy pintó en 2005 en la pared exterior de un garaje en la ciudad de Jerusalén. La empresa «Pest Control Office Ltd», actuando de iure o de facto por cuenta y en interés de Banksy, registró la obra en la EUIPO como marca figurativa para diversos productos y servicios. En ese momento, «Flower Thrower» era ya una creación ampliamente conocida y utilizada. También por empresas que la distribuían en láminas, postales y otros soportes. Una de ellas, «Full Colour Black Ltd» decidió solicitar la cancelación de la marca «FlowerThrower» con el argumento de que había sido obtenida de mala fe, porque ni la empresa titular ni en definitiva Banksy la habían utilizado ni pensaban utilizarla como tal. A juicio de la entidad impugnante, la marca no se había registrado para hacer sino simplemente para impedir que otros hicieran y, además, sin sujeción al límite temporal del derecho de autor pues las marcas pueden renovarse de forma indefinida[2].

5. El núcleo de la controversia y al fin de la decisión se situaba así en la existencia o no de mala fe en el momento de la inscripción de la marca; una mala fe que, a juicio de la impugnante, vendría corroborada además por la posterior y apresurada inauguración de un comercio escaparate (Banksy Shop) en el que se exponían algunos objetos que los interesados podían luego adquirir por Internet, con sujeción a diversos compromisos. La División de Cancelación de la EUIPO entendió que la mala fe había quedado acreditada y, en consecuencia, dejó sin efecto la marca. En síntesis, su argumentación fue la siguiente (traducción libre):

«El dueño de la marca (o Banksy) nunca ha comercializado realmente ni vendido bien alguno con el signo identificativo controvertido. Además, en algunos de los extractos de la página web del propietario de la marca, correspondientes a 2010-2011, se dice que “todas las imágenes pueden descargarse con exclusivos fines de entretenimiento, gracias. Banksy no respalda ni se beneficia de la venta de tarjetas de felicitación, tazas, camisetas, lienzos fotográficos, etc.… Banksy no produce tarjetas de felicitación ni imprime foto-lienzos…. Puede tomar cualquier cosa de este sitio web y usarla para su propia creación. Por tanto no hay pruebas de que Banksy esté produciendo, vendiendo o distribuyendo ningún tipo de bienes o servicios con la imagen en cuestión, ni antes de la fecha de la solicitud de la marca europea discutida ni antes de aquella en la que se presentó la petición de cancelación. En el segundo trámite probatorio, [Full Colour Black Ltd] acreditó que Banksy había comenzado a vender productos después de la fecha de la solicitud de cancelación de la marca. Un cierto número de artículos, en publicaciones relevantes del Reino Unido de octubre de 2019, informan de la inauguración de una ‘tienda Bansky’, no abierta al público pero con posibilidad de mirar el escaparate y comprar los productos online, después de verificar que van a ser revendidos y que el adquirente no era ningún marchante de arte. En las mencionadas publicaciones se afirma que Banksy habría declarado que “la motivación detrás de la iniciativa era ‘posiblemente la razón menos poética entre todas para hacer arte’: un litigio sobre marcas”. Uno de los artículos cita incluso al Sr. M.S. (según se ha demostrado, director de la entidad propietaria de la marca y que se presenta como consejero legal de Banksy), quien habría afirmado que “Banksy está en una posición difícil…porque no produce su propia gama de ‘merchandising’ y la ley es bastante clara: si el titular de la marca no la usa, podrá transferirse a alguien que lo haga… (el Sr. M.S.) propuso a Banksy crear su propia línea de productos y abrir una  tienda como solución al problema”. En el mismo artículo Banksy explica que “a veces vas a trabajar y cuesta saber qué pintar, pero durante los últimos meses he estado produciendo con el único propósito de cumplir con las categorías de marcas conforme a la legislación europea”[3].

6. La cuestión de la marca se resuelve así de manera bastante expeditiva. Quien pidió su cancelación habría acreditado la mala fe de quien, tras registrarla, la detentaba. Apoyándose en la doctrina resultante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así como en la prueba practicada, la División de Cancelación llega a la siguiente conclusión (traducción libre):

«resulta obvio que Banksy no tenía intención alguna de usar la marca, en relación con los bienes y servicios de que se trata, en el momento en el que se presentó la solicitud para obtenerla, que es el momento relevante al efecto. Sólo empezó a utilizar el signo tras la presentación de la demanda de declaración de invalidez y afirmó que con ello solo pretendía eludir la legislación europea acerca de la falta de uso en las controversias sobre marcas, lo que demuestra que su intención no era utilizar la marca como marca registrada para comercializar bienes y hacerse con una porción del mercado relevante, sino sólo esquivar la ley. Tales actos son incompatibles con los usos honrados»[4]

7. Nada hay que objetar aquí al respecto, aunque cabe suponer que la controversia sobre la marca y la apreciación de mala fe por parte de Banksy seguirá su curso. Pero en la decisión de la División de Cancelación hay algunas apreciaciones sobre los derechos de autor que merecen consignarse y comentarse. Los tres fragmentos en los que de forma más directa se alude al derecho de autor, siempre en el contexto de la controversia marcaria y por tanto con un cierto carácter obiter, son los siguientes (traducción libre; se numeran para separarlos con más claridad):

(1)  «En el presente caso, la obra “FlowerThrower” es una pieza de arte visual (grafiti) en una pared lateral de un garaje en Jerusalén. Hay quien entiende que un grafiti en la calle, ejecutado sin el expreso permiso del propietario del soporte, es un acto delictivo. Por ello, no nacerían derechos de autor sobre tal obra (o, según algunos, habría que presumir que tales derechos han sido donados o cedidos al propietario del inmueble). Además, los grafiti están normalmente ubicados en lugares públicos para que todos puedan verlos y fotografiarlos, cosa que incluso podría anular cualquier titularidad sobre los derechos de autor, aunque este extremo viene expresamente rechazado por el propietario de la marca.[5]

 Sin embargo, la División de Cancelación considera que este asunto queda fuera del procedimiento y no se entrará a fondo en él. El hecho de que Banksy haya optado por el anonimato y de que no pueda ser identificado, también le impediría proteger los derechos de autor nacidos de su arte. Además Banksy ha realizado numerosas declaraciones […] en las que afirma que “el derecho de autor es para los perdedores”, “Cualquier anuncio en el espacio público, en condiciones que no le permitan a Vd. decidir si verlo o no, es suyo. Es suyo para tomarlo, transformarlo y reutilizarlo” […] y, de hecho, Banksy ha usado los derechos de otros en algunas de sus obras. También permite al público descargar y utilizar sus imágenes, aunque excluyendo los fines comerciales» [6]

 (2) «La posición del derecho de Bansky en relación con la obra “FlowerThrower” es clara. Protegerla mediante el derecho de autor le obligaría a perder su anonimato, lo que socavaría su personalidad y reputación. Además, hay una serie de cuestiones legales que incluso podrían conducir a que, de hecho, le resultara muy dificultoso hacer valer su derecho de autor sobre la obra, aunque este asunto puede dejarse al margen a los efectos que aquí interesan».[7]

(3) «El dueño de la marca alega que, cuando una parte aprovecha un signo porque sabe que su propietario no puede utilizar una marca no registrada y tampoco el derecho de autor sin dañar su personalidad pública o intereses negociales, obtener en esas condiciones el registro a través de una persona jurídica para hacer valer esos derechos, es un “objetivo legítimo” y no una solicitud hecha de mala fe[8].

 Sin embargo, la División de Cancelación no puede estar de acuerdo con esta afirmación. Banksy ha escogido el anonimato y por lo general pintar grafitis sobre propiedades ajenas sin autorización, en vez de hacerlo sobre lienzos o soportes de su misma propiedad. También ha optado por ser muy elocuente al expresar su menosprecio hacia la propiedad intelectual, aunque obviamente esa aversión no anula los derechos de autor o marcas que legítimamente haya podido adquirir. Otro factor que merece destacarse es que Banksy no puede ser identificado como el titular incuestionable de tales obras ya que su identidad permanece oculta. Además no cabe afirmar de forma incontrovertida que un artista ostenta todos los derechos de autor sobre un grafiti. La marca discutida se solicitó para que Banksy dispusiera de derechos sobre el signo ya que no puede apoyarse en los derechos de autor, pero esta no es la función de las marcas. Por lo tanto, la solicitud de una marca no puede usarse para defender esos derechos que pueden no existir o, al menos pueden no existir para la persona que afirma poseerlos»[9].

8. La lectura de los párrafos transcritos permite extraer algunas conclusiones sobre la forma en que la División de Cancelación de la EUIPO maneja la interesante problemática de los derechos de autor de Banksy. Los puntos de interés son sustancialmente los siguientes: (a) La existencia o inexistencia de derechos de autor cuando una creación es ilegal o se lleva a cabo infringiendo derechos ajenos; (b) los efectos del anonimato sobre los derechos de autor; (c) la posición jurídica, desde el punto de vista del derecho de autor, de las obras visuales ubicadas en vías públicas; y (d) las consecuencias del repudio público del sistema de propiedad intelectual. Para una visión completa de la problemática del grafiti desde el punto de vista del derecho de autor, puede verse el excelente artículo de Julián López Richart: Y el vandalismo se hizo arte: la protección del grafiti por el derecho de autor  (se hizo Arte …y habitó entre nosotros, cabría añadir).

a) La ilegalidad de la creación:

9. Hay que reconocer que la rúbrica de este apartado es un tanto equívoca pues habría que distinguir entre la ilegalidad de la creación en sí misma y la comisión de ilegalidades durante el proceso creativo. Una cosa es, por ejemplo, un escrito injurioso no amparado por la libertad de expresión[10] y otra, bastante diferente, un mural ejecutado con aerosoles hurtados en un supermercado o pintado sin permiso sobre una pared ajena. No obstante, la respuesta del derecho de autor es, en ambos casos la misma. Quien injuria, al margen de las consecuencias que deba afrontar por ello, ostenta derechos sobre la obra injuriosa. La protección que dispensa el derecho de autor, a diferencia de lo que sucede con las marcas y las patentes, no está sujeta a controles previos de moralidad, legalidad u orden público. Los derechos se obtienen por el mero hecho de la creación, sin perjuicio de las consecuencias que el conocimiento de la obra pueda producir en otros ámbitos. Cabe suponer que Banksy paga el material que utiliza o que, al menos, lo obtiene legalmente. En su caso, el problema es sólo la superficie sobre la que trabaja, que no es suya. Es posible, como se recoge en la decisión de la División de Cancelación de la EUIPO, que haya quien entienda que no hay derechos sobre lo pintado sin permiso en pared ajena o bien que los derechos nacen pero no para el pintor o, al menos, no de forma exclusiva[11]. Pero tales tesis, suponiendo que en efecto alguien las sostenga, no son correctas. El pintor o artista urbano –Banksy en nuestro caso- adquiere, él solo, los derechos de autor, morales y económicos sobre la obra por el mero hecho de su creación. En el caso que nos ocupa podemos orillar la cuestión de qué grafitis o, más ampliamente, qué pintadas merecen la consideración de obra. Seguramente muchas no. Pero, desde ese punto de vista, «FlowerThrower» no está en cuestión. A diferencia de lo sucedido en el caso «Radiant Heart» o «Corazón radiante» (SAP Madrid, sec. 28ª, 23/11/2018), oportunamente traído a colación en el artículo de Antonio Castán y en el que discutió la originalidad de la creación[12], nadie ha puesto en duda que «Flower Thrower» tiene la condición de obra; y no por la fama o reconocimiento de Banksy –un sujeto anónimo- sino por sus características objetivas[13].

b) Los efectos del anonimato sobre los derechos de autor

10. Los titulares más estridentes de algunas de las publicaciones sobre el caso «Flower Thrower» relacionan la adquisición o pérdida de los derechos de autor con el contumaz anonimato de Banksy. Quizá tales explicaciones puedan entenderse a partir de alguno de los pasajes transcritos de la resolución de la EUIPO (vid. supra). No obstante, la posición de esta es más matizada. Lo que en ella relaciona con el anonimato no parece ser tanto la existencia de derechos como su ejercicio o, para ser más precisos, su efectiva puesta en práctica.

11. A la vista de las imágenes disponibles, sobre las obras de Banksy no hay o no suele haber signo identificativo alguno. Ni siquiera el seudónimo. Se trata de una situación normal y comprensible, si tenemos en cuenta que los grafiteros y artistas urbanos son conscientes de que a menudo actúan ilegalmente. No quieren que se les identifique con facilidad, en particular por la policía. Para mantener el anonimato pero, al propio tiempo, identificar sus creaciones, parece que Banksy recurre a las redes sociales, concretamente a Instagram.

12. El anonimato, por supuesto, no es cosa sólo de grafiteros. Tampoco se trata una situación novedosa. En cierto sentido es tan o más antigua que el derecho de autor, aunque su institucionalización puede asociarse al nacimiento de este[14]. Es lógico pues que las leyes se ocupen de ella. En este sentido, el art. 6 de nuestro TRLPI (“presunción de autoría, obras anónimas o seudónimas”) dispone que:

 «1. Se presumirá autor, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique.

2. Cuando la obra se divulgue en forma anónima o bajo seudónimo o signo, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual corresponderá a la persona natural o jurídica que la saque a la luz con el consentimiento del autor, mientras éste no revele su identidad».

La solución que el art. 6.2 TRLPI da a la problemática del anonimato parece sencilla y, en principio, satisfactoria, pues establece un compromiso razonable entre la voluntad del autor de dar a conocer y, en su caso, explotar la obra y el derecho moral a mantener oculta su identidad, que le reconoce el art. 14 TRLPI (“contenido y características del derecho moral”):

«Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:

1.º Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.

2.º Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.[…]»

13. No obstante, las cosas no son tan simples. El equilibrio, como es de ver, pivota sobre la persona física o jurídica que divulga la obra con el consentimiento del autor. Con frecuencia se tratará de un editor, que dispondrá así de una doble legitimación (la propia, como titular derivativo de derechos, y la fiduciaria que contempla el art. 6.2 TRLPI). En caso de oposición por parte de terceros, normalmente le bastará esgrimir la primera. Pero el art. 6.2 TRLPI no presupone necesariamente la existencia de una cesión de derechos. Ello parece complicar las cosas para que estos puedan ejercitarse por quien divulga. Pero no es así. Contra lo que acaso cabría concluir de manera precipitada, en caso de oposición por parte de terceros –eventualmente, infractores- el divulgador no tendrá que desvelar el nombre del autor ni sus tratos con él. Le bastará con probar el hecho de la divulgación o, para ser más precisos, el hecho de que fue él quien la llevó a cabo. No hay que entender que el art. 6.2 TRLPI le obliga también a acreditar el consentimiento del autor. La ley presume que este consentimiento existe y se mantiene, sin perjuicio de que el autor pueda afirmar que no consintió o, habiéndolo hecho, que desea poner fin al anonimato revelando su identidad. También cabe que sean los terceros quienes, al oponerse al ejercicio de los derechos por parte del divulgador, prueben que el repetido consentimiento no existe. Pero no les bastará con alegarlo: suya es la carga de la prueba o, al menos, la aportación de elementos suficientes para invertirla.

14. Se diría que los problemas quedan así razonablemente resueltos. Sin embargo, no es así. En el caso del grafiti o arte urbano, como en el caso de Banksy, la gestión del anonimato resulta bastante más complicada porque es el propio autor quien lleva a cabo la divulgación. ¿Quién ejercerá los derechos en tal caso?… El problema no deriva del hecho de tratarse de obras pláticas. Un galerista puede exponer al público por vez primera obras anónimas y estará en condiciones de acreditar lo único que el art. 6.2 TRLPI requiere: su condición de divulgador. En el arte urbano, no obstante, las cosas son diferentes. Puede tratarse de actividades autorizadas e incluso subvencionadas. Pero con frecuencia no sólo son anónimas sino incluso clandestinas. Es el propio autor quien divulga y lo hace a escondidas. En teoría, podría legitimar a alguien para ejercer sus derechos, sin cedérselos. Pero la base de tal legitimación ya no se basaría en la ley y el hecho de la divulgación, sino en el acuerdo. En esa tesitura, parece difícil que, en una controversia o en un litigio contra terceros infractores, el legitimado para ejercitar los derechos pueda hacerlo sin desvelar la identidad del autor. No tendrá más remedio que aportar el documento u otros medios de prueba que acreditan su legitimación. De hecho, ni siquiera siendo cesionario podría evitarlo. La garantía del anonimato es el hecho de la divulgación. Ese es el muro infranqueable tras el cual puede ocultarse eficazmente la identidad del autor.

15. Como puede verse, ni la decisión de Banksy de recurrir a las marcas ni las consideraciones sobre derechos de autor de la EUIPO carecen de fundamento. ¿Habría alguna alternativa?… ¿Quizá “firmar” los murales con el nombre del fiduciario escogido, persona física o jurídica?… En ese caso, a la presunción de legitimación derivada del art. 6.2 TRLPI se añadiría la de autoría del art. 6.1 TRLPI, una complicación innecesaria, aunque el legitimado podría negar su condición de autor (en el caso de tratarse de una persona jurídica, ni siquiera lo necesitaría) y sostener su condición de divulgador o, para ser más precisos, de persona que asume como propio el acto de divulgar. Pero quizá semejantes operaciones acabaran abriendo vías para que, si no el gran público, sí las autoridades y los damnificados pudieran identificar a la persona o personas que pintan sin autorización sobre propiedades ajenas, cosa que el autor no desea. Se trata de un caso peculiar de orfandad, en el que la  ausencia de interlocutor obedece no sólo al fracaso de la búsqueda sino, esencialmente, a que el autor no quiere ser hallado.

16. Dejando a un lado el art. 6 TRLPI, pero todavía en torno al anonimato, cabe observar también que el art. 14.2º TRLPI, en su literalidad, se refiere al derecho del autor a determinar cómo ha de hacerse la divulgación de la obra. Nada más. No habla de lo que sucede más tarde. No obstante, es razonable entender que la voluntad expresada con referencia al momento de la divulgación también deberá respetarse después y no sólo por la persona autorizada para llevar aquella a cabo sino por cualquier otra que realice actos de explotación de la obra de que se trate. La obra se ha divulgado de forma anónima y mientras el autor no decida lo contrario así es como debe llegar al público. Resulta dudoso, sin embargo, que el derecho moral deba considerarse infringido por desvelar la identidad del autor. Tal opinión no es infrecuente, pero acaso lleve el derecho moral más allá de lo que constituye su objeto. El autor puede exigir que su obra vaya asociada a su nombre. Pero no puede oponerse a la posibilidad de que otros investiguen acerca de la autoría y divulguen sus conclusiones al respecto. Infringe el derecho moral de Banksy distribuir ejemplares de sus obras omitiendo su seudónimo o incluyendo su nombre real, si alguien lo conoce o descubre. No habría infracción alguna, en cambio, si alguien publicara un artículo desvelando quién se oculta tras el seudónimo o lo explicara oralmente al presentar una de sus obras. Ocultar la propia identidad es legítimo y puede haber muchas razones para ello, incluyendo una determinada filosofía sobre la creación y la autoría. Pero cualesquiera que sean los motivos, el derecho de autor no tiene como función asegurar que la gente no sepa que «Superman» es Clark Kent, «Batman» Bruce Wayne, «Spiderman» Peter Parker o «Banksy»quien quiera que sea.

c) Las obras ubicadas en las vías públicas

17. El hecho de que «FlowerThrower» sea un mural ubicado en una pared que da a la vía pública no afecta a la adquisición de los derechos de autor. Pero sí a su ejercicio y contenido. El alcance de esa afectación dependerá de la legislación de cada país. En lo que se refiere a España, habrá que tener en cuenta los límites a la propiedad intelectual y, aunque no en el caso de Banksy, también lo previsto en el art. 56.2 TRLPI.

18. En cuanto al sistema de límites, hay que recordar que el art. 5.3,h) de la Directiva 2001/29/CE, de la Sociedad de la Información (DSI) permite excepciones o limitaciones a los derechos de reproducción y comunicación al público (extensibles al de distribución, de acuerdo con el art. 5.4 DSI) «cuando se usen obras, tales como obras de arquitectura o escultura, realizadas para estar situadas de forma permanente en lugares públicos». Con esta cobertura, el vigente art. 35.2 TRLPI dispone que:

«Las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales».

19. Hay algunas diferencias entre la Directiva y el TRLPI. Cabe destacar entre ellas la intención inicial que debe acompañar a la ubicación de la obra, resaltada de forma expresa en la Directiva (obras «realizadas para») y que el art. 35.2 TRLPI no menciona, por más que sea lógico interpretarlo en línea con el art. 5.3,h) DSI. También hay que señalar la generosa formulación de la norma española, que parece permitir, si no todo (ya que no se alude a la transformación), sí mucho; y, además, sin distinguir entre usos comerciales y no comerciales. Es notorio que tanta generosidad viene siendo polémica desde la ley de propiedad intelectual de 1987. Sin entrar ahora en ello, se ha de admitir que hay serias dudas sobre su compatibilidad con la regla de los tres pasos del art. 40 bis TRLPI[15].

20. Como es notorio, la llamada «libertad de panorama» estuvo muy presente en los prolegómenos de la Directiva 2019/790 de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (DMUD), aunque quedó descolgada de la propuesta final. De otra forma, y probablemente en términos más precisos que en la DSI, el correspondiente límite habría pasado a ser imperativo. No ha sido así y, por tanto, habrá que seguir estando a lo que resulte de la legislación de cada Estado miembro; todo ello con independencia de que físicamente «Flower Thrower» se encuentre en Israel. En España, Banksy tendría que aceptar las restricciones derivadas del art. 35.2 TRLPI, que no son poca cosa.

21. Aunque probablemente no para «Flower Thrower» habría que valorar también el alcance y posibles consecuencias de lo previsto en el art. 56.2 TRLPI, según el cual:

«[…] el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional»

La norma parece pensada sobre todo para las obras de arte que tienen la condición de bienes muebles (pintura enmarcable, fotografías…). Pero nada impide aplicarla también a aquellas otras cuya condición civil es la de inmuebles, sea por incorporación o destinación (cfr. art. 334, 3º y 4º CC). El propietario de un espacio cerrado en el que hay instaladas esculturas o pinturas murales, por ejemplo, puede abrirlo al público. La situación puede darse también en el caso de los grafiti. Imaginemos una nave ocupada sobre cuyas paredes interiores han trabajado diversos artistas y en la que propietario, al recuperar la posesión, abre un bar o una discoteca.

22. Probablemente, en el caso de los grafiti, la primera cuestión que suscita el art. 56.2 TRLPI, es la de la propiedad. El derecho de exposición se reconoce al propietario del original de la obra, como objeto físico. La discusión acerca de la creación con o sobre materiales ajenos es vieja y cuenta con soluciones seculares basadas en criterios razonables que pasan por dar prevalencia a lo principal sobre lo accesorio y valorar la buena o mala fe con la que se ha actuado. Si alguien pinta sobre un lienzo ajeno, se entenderá que adquiere la propiedad del mismo si ha habido buena fe por su parte, pues la pintura es –o será normalmente- lo principal y el lienzo lo accesorio. Si el artista ha actuado de mala fe, perderá la propiedad del objeto –esto es, de los pigmentos y otros materiales extendidos sobre el lienzo- aunque los derechos de autor seguirán siendo suyos pues, en ningún caso, cabe pensar en una suerte de accesión a favor del propietario del soporte o material utilizados.

23. Cuando se trata de grafiti, sin embargo, no estamos hablando de accesión respecto de bienes muebles (que es cuando el Código civil español se ocupa de estas cosas: vid. arts. 375 y ss. y en particular, para la distinción entre lo principal y lo accesorio, art. 377,II CC), sino respecto de bienes inmuebles. Estos, en principio, serán la cosa principal. Por otra parte, por lo común, el artista urbano será muy consciente de que la superficie sobre la que ejecuta su creación es ajena y, por tanto, deberá considerarse que actúa de mala fe. Las reglas civiles conducen a que la propiedad de la obra –como cosa– sea del dueño del inmueble afectado ( y tómese esta palabra en el sentido más neutro posible, prescindiendo de que la afectación sea positiva o negativa). Pero, como ya se ha dicho, el artista no perderá sus derechos de autor, ni cabrá presumir que los cede o los comparte. Lo único que perderá será la facultad de oponerse a la exposición, salvo en las circunstancias que contempla el art. 56.2 TRLPI, así como en el caso de que hubiera excluido expresamente tal derecho en el acto de enajenación del original, hipótesis difícil de imaginar cuando hablamos de grafiti y murales pintados clandestinamente en exteriores. Conservará también un arma importante, aunque para situaciones muy particulares: el derecho de arrepentimiento, que le permitiría exigir la retirada de la obra del comercio (en la práctica su destrucción) por cambio en sus convicciones intelectuales o morales (art. 14.6º TRLPI).

24. Con todo, no debería pasarse por alto el hecho de que la pintura y el soporte no son siempre irremediablemente inseparables. Tenemos buenos ejemplos de ellos, tanto en el caso de lienzos (recuérdese el caso Allposters, STJUE 22/1/2015, C-419/13), como si se trata de pinturas murales (y basta pensar, por su actualidad, en los frescos de Sigena y otras pinturas separadas del soporte mediante la técnica del “strappo”). Quizá, por esta vía, cabría que el artista conservase o adquiriese la propiedad del grafiti, como objeto material, indemnizando los daños al propietario del inmueble. La cuestión de la propiedad también podría reabrirse si el dueño del inmueble pretendiera separar el grafiti o mural para exponerlo en otro lugar o venderlo. Sin olvidar el derecho moral de integridad, que en principio alcanza a la ubicación de la obra (art. 14.4º TRLPI) ¿no podría el artista reclamar la propiedad en esas circunstancias?… La accesión es una forma de lograr la unidad evitando una separación de propiedades que el Derecho repudia. ¿Pero tiene sentido mantener esa propiedad unitaria forzosa cuando se ha puesto fin, físicamente, a la unidad?… ¿Tiene derecho el propietario del inmueble al valor de la obra de arte como cosa?… ¿No sería defendible que solo tiene derecho al reembolso de los costes, concediendo al autor la facultad de hacer suyo el objeto material?…

25. Como se ve, incluso sin entrar en el Derecho público (normas administrativas y penales), son muchos los problemas jurídicos que plantea la actividad de quienes deciden pintar sobre muros, paredes y tejados ajenos sin contar con su autorización. Analizarlos excede en mucho de lo pretendido con esta nota cuyo objeto no va más allá de dar cuenta del caso «FlowerThrower» con algún pequeño comentario. Hay, no obstante, un último punto sobre el que vale la pena llamar la atención pues la División de Cancelación de la EUIPO lo menciona en varias ocasiones a propósito de Banksy.

d) Consecuencias del repudio público de la propiedad intelectual

26. Banksy ha dejado clara, expresa y tácitamente, su aversión a la propiedad intelectual en sus diversas manifestaciones y, singularmente, en el caso del derecho de autor. ¿Tiene esta posición personal algún tipo de relevancia jurídica? Como es lógico, la División de Cancelación de la EUIPO lo niega. El enemigo más acérrimo de la propiedad privada tiene derecho a exigir que se respete la que ostenta sobre sus bienes. Por supuesto es improbable que no se le eche en cara su incoherencia y deberá resignarse a recibir algún reproche. Así le sucede a Banksy. Pero la resolución pone mucho cuidado en resaltar que sus proclamas no han influido en el sentido de la decisión. Aun así es posible que, al leerla, haya quien no pueda sustraerse del todo a la vaga sensación de que se mencionan con cierto regodeo. Como si el elegante «dar a cada uno lo que le corresponde» (suum cuique tribuere) tuviera esta vez un poco de «dar a cada uno “lo que merece”» o, más llanamente, «su merecido».

27. En cualquier caso, no está dicha la última palabra y sería injusto despreciar los esfuerzos desplegados por un artista para impedir que sus obras sean explotadas comercialmente contra su voluntad y evitar que su discurso acerca del Arte y el Derecho sea corrompido por el Mercado. Pero una cosa es merecer respeto y otra tener razón. Dejemos la cuestión abierta. Esta nota se ha hecho ya demasiado larga.

Nota (14/10/2020).- Sobre la misma problemática, puede verse el caso relacionado con una exposición en Italia «The Art of Banksy. A Visual Protest«, en el que «Pest Control» solicitó cautelares basadas en tres marcas registradas: el seudónimo «Banksy» y las imágenes «Lanzador de Flres» y «Niña con globo». Tangencialmente, la resolución (Ordinanza Tribunale di Milano 15/1/2019, Pest Control Office Ltd c. 24 Ore Cultura SRL, https://iusletter.com/wp-content/uploads/Ordinanza-15.01.2019_Banksy.pdf), se refiere a los derechos de autor, sobre los cuales, como obiter,  afirma que: «la realización de una obra en un lugar público implicaría, por una parte, su pública y libre exposición con renuncia a las prerrogativas propias de la tutela autoral y, por otra, la naturaleza efímera de la propia obra, en un contexto ideológico de contestación directa  del derecho de autor y/o de los circuitos comerciales del sector» («[…] realizzazione in luogo pubblico di un’opera che implicherebbe in sé per un verso la pubblica e libera esposizione della stessa in rinuncia delle prerogative proprie della tutela autoriale e sotto altro
profilo la natura effimera dell’opera stessa, in un contesto ideologico di diretta contestazione del diritto
d’autore e/o dei circuiti commerciali propri di tale settore»)

 

[1] Es posible que haya quien considere ese stencil o estarcido (un texto o imagen obtenido usando una plantilla) como una obra. Desde el punto de vista artístico, habrá que estar a lo que consideren como tal los especialistas. Desde el punto de vista del derecho de autor, en cambio, no parece que pueda compartirse tal conclusión. Se trata de una frase banal, escrita con una tipografía común y en una ubicación perfectamente fungible. Lo único que destaca en el conjunto –en algunas de las imágenes disponibles en Internet- es la firma, sin que además sea posible saber a ciencia cierta si la colocó el propio Banksy u otra persona pues, generalmente, sus obras no llevan firma alguna. Ese divorcio entre el mundo del arte o parte de él y el del derecho quizá sea una mala señal y los especialistas lo vienen denunciado desde hace tiempo. Quizá no les falte razón. Pero ¿quién ha dicho que el derecho de autor sea todo el derecho?

[2] El plazo de protección mediante derecho de autor, tratándose de obras anónimas, sería en España de setenta años desde la divulgación lícita, siempre que durante este tiempo no llegara a conocerse al autor, pues en este caso se aplicaría la regla general: vida más setenta años (art. 27.1 TRLPI).

[3] Dada la libertad de la traducción, y en previsión de posibles errores, vale la pena recoger también el texto original, que seguramente muchos preferirán a la versión española: «the proprietor (or Banksy) had never actually marketed or sold any goods under the contested sign. Moreover, some of the proprietor’s webpage extracts dated in 2010-2011 state that ‘All images are made available to download for personal amusement only, thanks. Banksy does not endorse or profit from the sale of greeting cards, mugs, t-shirts, photo canvases etc. …’, ‘Banksy does not produce greeting cards or print photo-canvases….Please take anything from this site and make your own (non-commercial use only thanks)’ and ‘Banksy has never produced greeting cards, mugs or photo canvases of his work’. Therefore, there is no evidence that Banksy was actually producing, selling or providing any goods or services under the contested sign either prior to the date of filing of the contested EUTM or up to the date of filing of the application for a declaration of invalidity. In the second round of evidence the applicant provided evidence that Banksy had begun to sell goods after the date of filing of the present application for a declaration of invalidity. There are a number of articles from some notable publications in the UK dated in October 2019 which speak of the opening of a Banksy shop which would not be opened to the public, but the public could look at the window displays and buy the products online, after a vetting procedure to ensure that they were not going to re-sell the items and were not art dealers. In these publications Banksy is accredited to saying that ‘the motivation behind the venture was “possibly the least poetic reason to even make some art” – a trademark dispute’. An article also quotes Mr. M.S. (the applicant has shown that he is a Director of the proprietor and also self-proclaimed legal advisor of Banksy) as saying ‘Banksy is in a difficult position…Because he doesn’t produce his own range of shoddy merchandise and the law is quite clear – if the trademark holder is not using the mark, then it can be transferred to someone who will…(Mr. M.S) proposed that Banksy begin his own range of merchandise and open a shop as a solution to the issue….’. In the same article Banksy says ”Sometimes you go to work and it’s hard to know what to paint, but for the past few months I’ve been making stuff for the sole purpose of fulfilling trademark categories under EU law” and admitted that the subject matter is “not a very Decision on Cancellation No 33 843 C page: 11 of 16 sexy muse».

[4] Texto original en ingles: «applying the above cited judgment and the previous findings it is clear that Banksy did not have any intention to use the EUTM in relation to the contested goods and services at the time of filing of the EUTM which is the relevant time period to be taken into consideration. He only began using the sign after the filing of the present application for a declaration of invalidity and stated that the use was only to overcome EU laws regarding the issue of non-use in relation to a trade mark dispute which shows that his intention was not to use the mark as a trade mark to commercialise goods and carve out a portion of the relevant market, but only to circumvent the law. These actions are inconsistent with honest practices».

[5] Texto original en inglés: «In the present case, the artwork in question of the ‘Flower Thrower’ was a piece of street graffiti placed on a wall on the side of a garage in Jerusalem. There is an argument that street graffiti, which is not carried out with the express permission of the owner of the property on which it is placed, is carried out in commission of a criminal act. To such extent, no copyright rights might accrue from such a work (or there is an argument that the copyright may be assumed to be gifted to the owner of the property). Moreover, graffiti is normally placed in public places for all to view and photograph, which might also possibly annul any ownership rights in copyright, although this is expressly denied by the proprietor».

[6] Texto original en inglés: «However, the Cancellation Division considers that these point falls outside the scope of the present proceedings and will not be considered further. The fact that Banksy has chosen to be anonymous and cannot be identified would also hinder him from being able to protect any such copyrights accruing to his art. Furthermore, Banksy has made numerous statements (which the applicant has submitted as evidence) in which he states that ‘copyright is for losers’, ‘Any advert in public space that gives you no choice whether you see it or not is yours. It’s yours to take, re-arrange and re-use’ (excerpt from Wall and Piece 2006) and, indeed, Banksy has used the copyright of others in some of his works. He also allows the general public to download and use his images, but not for a commercial purpose»

[7]  Texto original en ingles: «The predicament of Banksy’s right to the work ‘Flower Thrower’ is clear. To protect the right under copyright law would require him to lose his anonymity which would undermine his persona. Moreover, there are a number of legal issues which might even result in it being very difficult for him to actually claim copyright over the work although this can be left open for the present purposes».

[8]  Texto original en ingles: «The proprietor claims that where a party is taking advantage of a sign due to their knowledge that the owner of the sign cannot enforce unregistered trade mark rights and copyright without prejudicing his public persona or business interests, obtaining a trade mark registration through an incorporated company in order to enforce these rights is a ‘legitimate objective’ and not an application in bad faith»

[9] Texto original en inglés: «However, the Cancellation Division cannot agree with this assertion. Banksy has chosen to remain anonymous and for the most part to paint graffiti on other people’s property without their permission rather than to paint it on canvases or his own property. He has also chosen to be very vocal regarding his disdain for intellectual property rights, although clearly his aversion for intellectual property rights does not annul any validly acquired rights to copyright or trade marks. It must be pointed out that another factor worthy of consideration is that he cannot be identified as the unquestionable owner of such works as his identity is hidden; it further cannot be established without question that the artist holds any copyrights to a graffiti. The contested EUTM was filed in order for Banksy to have legal rights over the sign as he could not rely on copyright rights, but that is not a function of a trade mark. Therefore, the filing of a trade mark cannot be used to uphold these rights which may not exist, or at least may not exist for the person claiming to own them».

[10] Aunque, hilando más fino, habría que decir que no es el escrito injurioso per se lo ilícito, sino el hecho de comunicarlo a su destinatario o al público en general.

[11]Quizá quienes sugieren tal cosa estén pensando en alguna presunción de cesión de derechos, algo en lo que acaso cabría entrar cuando la obra se ejecuta mediante encargo, como en alguna ocasión ha sostenido el TS español (STS, 1ª, 18/12/2008, Caso “Vascongada de publicaciones”, FD 5º) y de forma más matizada y ajustada otros órganos judiciales (vid. SAP Barcelona, sec. 15, de 23/11/2017) Pero no es ese el escenario de los grafiti y murales ejecutados sin autorización.

[12] En el  caso «Radiant Heart» el conflicto se producía en términos diferentes a los de «Thrower Flower». En este es el artista quien, a través de una fiduciaria, ha registrado una marca a la que se opone alguien que quiere utilizar el dibujo libremente, contando con que aquel no hará valer, o no podrá hacer valer, sus derechos de autor. En «Radiant Heart», en cambio, la titular de los derechos del artista y custodia de su memoria (la «Keith Haring Foundation»), la que intentaba impedir –con éxito- que un parte perfectamente identificada de una de sus obras y acreedora de protección autónoma pudiera ser válidamente registrada como marca por terceras personas. Estas, al oponerse a la demanda, sostuvieron entre otras cosas que: «(i) no existe como tal una obra de Keith Haring que sea el corazón radiante, «“Radiant Heart” no se encuentra en el catálogo de las obras cedidas a “The Keith Haring Foundation”; (ii) tal figura, la del corazón radiante, aparece en otra obra, con unas características figuras humanas, y es el conjunto de tal representación lo que permite distinguir la obra gráfica de la que es autor Keith Haring; (iii) en cambio, el corazón radiante por sí solo, carece de la originalidad suficiente para entender que integra como tal una obra protegida por la propiedad intelectual, ya que carece de altura creativa que permit[a] predicar de dicha figura los derechos de propiedad intelectual que se invocan por “The Keith Haring Foundation”» (FD 5). Esta argumentación fue, sin embargo, rechazada por el tribunal,  antes por el juzgado. De forma muy expeditiva, la Audiencia consideró que el proceder de los demandados, «incluso con plena abstracción del debate sobre la originalidad y altura creativa de tal elemento [el corazón radiante]» constituía «ya de por sí una actuación intolerable» (FD 6). Al margen de ello, y entrando en el fondo del asunto que aquí interesa, añadía: «Por lo demás la extracción de una figura integrada en una obra plástica y su presentación de forma autónoma como tal imagen, constituiría una transformación de dicha obra […] Además, la figura del citado corazón radiante, tal cual se present[a] , en forma, color y contorno, constituye un elemento particularmente característico y relevante de la obra plástica “Radiant Heart” , por su situación y tamaño dentro de la composición plástica. Y ello no solo en esa obra de Keith Haring, sino que aparece utilizado con la misma morfología en otras obras del autor, sin título. El hecho de que no haya una obra plástica de ese autor que como individualidad presente exclusivamente la figura del corazón radiante, no supone que tal figura integrada en otras obras no resulte protegida por los derechos de propiedad intelectual»(FD 6). La extensión de la cita del caso «Radiant Heart» se justifica no sólo por su utilidad sino porque, salvo error, se trata de una resolución que no aparece en las bases de datos de jurisprudencia. Hay rastro de ella en Internet, pues fue reseñada por Patricia Mariscal, letrada de la Fundación, tanto en la página web del despacho que defendió sus intereses (español) como en el Kluwer Copyright Blog (inglés), en ambos casos incluyendo las correspondientes imágenes. Sin embargo, al menos en el momento de escribir estas líneas, la sentencia no se encuentra ni en la base de datos del CENDOJ (quizá por dificultades técnicas con las imágenes) ni en las bases comerciales que se nutren de ella. A la espera de que se subsane esta omisión y al haber podido disponer del original gracias a los letrados que representaron  a la Fundación, era razonable ser generosos al transcribir sus párrafos más significativos. (Nota (13/10/2020): La sentencia ya está disponible en la base de datos del CENDOJhttp://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2ab62f748a235fd6/20201009

[13] “Autor” no es un estado civil. Banksy es autor sólo en la medida en que crea obras y con referencia a cada una de ellas. Si lo que concibe y ejecuta no es una expresión formal original de su creatividad, ni el resultado será obra ni Banksy autor.

[14] Pocas cosas hay tan indicativas de la remota evolución mental que condujo a la noción de autor como la idea de anonimato. Las creaciones del folclore no son creaciones anónimas: son creaciones gregarias en las que está ausente toda idea de autoría. Esta aparece cuando se asume que la obra es el resultado de la actividad de uno o varios individuos que se expresan a través de ella. Como algún profesor explica a sus alumnos, no hay evocación más potente de la idea de autor que el rótulo “anónimo” que algunos cuadros exhiben en los museos, como si fuera un grito de resignada impotencia: ¡no sabemos quién es, pero hay un autor! En este sentido, Banksy –su voluntad de anonimato- no se entiende sin el derecho de autor, del que, en el fondo, no quiere desprenderse. No parece que, al menos en su caso (quizá sí en el de otros), estemos ante una vuelta a la creación gregaria, a la tribu. Banksy se opone al sistema y todo opositor se justifica precisamente por aquello a lo que se opone. Cuidar celosamente el anonimato al tiempo que se autentifican las creaciones es una forma, tan extraña como se quiera pero muy real, de apuntalar el derecho de autor.

[15] Su mejor formulación se encuentra, no obstante, en el art. 5.5 DSI y, en lo que atañe a la legislación española, en el art.31 ter 2 TRLPI, resultante de la incorporación de la Directiva 2017/1564, de 13/9/2017, sobre personas con dificultades visuales o para acceder a textos impresos.