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Adenda al Caso REM: El art. 14 de la Directiva sobre el Mercado Único Digital. Obras de arte visual en el dominio público

  ADENDA AL CASO REM. OBRAS VISUALES EN EL DOMINIO PÚBLICO: EL NUEVO ART. 14 DE LA DIRECTIVA SOBRE EL MERCADO ÚNICO DIGITAL   Introducción   El problema de las fotografías de obras de artes plásticas o visuales en el…

 

ADENDA AL CASO REM. OBRAS VISUALES EN EL DOMINIO PÚBLICO: EL NUEVO ART. 14 DE LA DIRECTIVA SOBRE EL MERCADO ÚNICO DIGITAL

 

  1. Introducción

 

  1. El problema de las fotografías de obras de artes plásticas o visuales en el dominio público no es nuevo. Hace tiempo que se habla y escribe de él. Cualquier visitante que acuda al Museo del Prado comprobará –una vez haya entrado- que está prohibido tomar fotografías de las pinturas, pese a su obvia antigüedad[1]. Para los juristas hay algunos casos bien conocidos. Por ejemplo, el conflicto que el año 2009 enfrentó a la National Portrait Gallery de Londres (NPG) con un ciudadano estadounidense que había subido a Wikimedia Commons varios miles de imágenes, realizadas por el museo en alta resolución, de obras ya en el dominio público. También es muy conocido el anterior caso Bridgeman Art Library c. Corel Corporation (1998-1999) en el que Corel, una empresa fabricante de programas informáticos, fue acusada sin éxito de haber violado la propiedad intelectual sobre una serie de fotografías de obras en el dominio público[2]. Sin ir más lejos, en este mismo espacio se ha publicado hace poco una nota sobre el “Caso REM”, en la que se daba cuenta de una interesante y polémica sentencia del Tribunal Supremo alemán relativa, precisamente, a esta cuestión.

 

  1. ¿Es aceptable que la propiedad clásica (sobre cosas) combinada con la propiedad intelectual (sobre bienes inmateriales) pueda servir para burlar o eludir -con la inestimable ayuda del contrato- el dominio público, que es una de las piezas clave del sistema de propiedad intelectual? Es precisamente la mezcla de esos ingredientes, a los que a veces se añade la pretensión de extender la propiedad común a la imagen de los objetos, la que produce un resultado indeseable. La elusión del dominio público no deriva de la simple posibilidad de crear obras o producir prestaciones a partir de materiales cuyos derechos económicos se han extinguido. Esa es la función del dominio público, como cantera de la creatividad. Las nuevas obras o prestaciones, por sí solas, no afectan en absoluto al estatus de la obra o material utilizado, que sigue a disposición de todos, en lo que afecta a la propiedad intelectual. El problema sólo surge cuando el acceso material al objeto –mueble o inmueble- depende del consentimiento de su dueño. En otros términos: sólo tenemos un problema cuando el propietario del objeto en el que se ha encarnado la obra plástica o visual tiene medios para impedir, por la vía de hecho, que otras personas lleven a cabo las actividades necesarias para crear un nuevo objeto protegido, ya sea con la misma técnica empleada en la obra originaria (pintores o escultores que copian a los viejos maestros) o con otra diferente (fotografía o reproducción en tres dimensiones con tecnología 3D o similar).

 

  1. El caso de los pintores o escultores que copian por su propia mano obras en el dominio público resulta, sin embargo, poco problemático. No sólo porque es tan viejo como el Arte sino también porque a la actividad desarrollada, aunque busque la máxima fidelidad, se le suele reconocer suficiente entidad como para rechazar que el resultado sea una mera reproducción. Cierto que no es un asunto pacífico y se excluyen las copias serviles. Pero al menos cuando se duda si la copia es una nueva obra o una simple reproducción, el factor humano suele jugar un papel relevante a favor de la primera opción. Además la actividad desarrollada por esos copistas manuales requiere un tiempo y unas condiciones que facilitan la formalización de contratos con los que el propietario del objeto se asegura el control sobre la obra copiada (p.e. pactos sobre el material, tamaño y otras características de la reproducción, así como sobre su eventual explotación por el propio artista o por terceros autorizados por él). Por el contrario, en el caso de la técnica fotográfica y de las tecnologías para la reproducción fiel de objetos tridimensionales, el problema adquiere otras connotaciones y, sin duda, una mayor gravedad.

 

  1. Por supuesto, siempre existe la posibilidad de valerse de estas tecnologías como herramienta o lenguaje expresivo y producir un resultado creativo, en cuyo caso habrá que contar con los derechos de autor correspondientes. Sin embargo, lo normal no es la búsqueda de la originalidad sino todo lo contrario. El objetivo es la fidelidad servil. ¿Cuál es el estatus de la reproducción fiel de una obra plástica o visual en el dominio público? Depende de las leyes nacionales. En España y otros países puede que esté protegida por la vía de los derechos vecinos, afines o conexos, si se trata de una “mera fotografía”. A esta categoría se refiere el art. 128 TRLPI, que dispone lo siguiente (comillas internas añadidas):

 

Quien realice una «fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I», goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción”.

 

  1. Nótese, sin embargo, que la producción de un nuevo objeto de derechos sólo se acepta cuando se trata de fotografías o de reproducciones realizadas mediante un “procedimiento análogo”. De no ser así, el resultado obtenido quedará fuera del precepto. Sería el caso, por ejemplo, de las reproducciones realizadas mediante tecnología 3D, de impresión en tres dimensiones. La obtención, por este medio, de un objeto idéntico al originario –una réplica- no se premia con derechos afines. El resultado es una simple reproducción. La distinción entre la obra y su reproducción no se empaña con tertium genus alguno, a diferencia de lo que sucede cuando se trata de fotografías o reproducciones realizadas mediante procedimientos análogos, caso este en el que sí hay un objeto intermedio entre la obra y la simple reproducción: la mera fotografía.

 

  1. El legislador español echó sobre las espaldas de los operadores jurídicos –y en última instancia de los jueces- una tarea prácticamente imposible. Sabemos que la fotografía, inicialmente vista –al igual que el cine- como una mera técnica de reproducción, ha sido admitida desde hace tiempo entre los lenguajes expresivos de cuya utilización pueden resultar “obras”. Con esa base cabría pensar que, a falta de originalidad, nos hallaremos con lo único que se veía al principio: simples reproducciones de la realidad por un procedimiento físico-químico. Sin embargo, el legislador español decidió que el resultado, aun no siendo obra, pudiera protegerse como “mera fotografía”. Esta opción –discutible, por supuesto- obliga a deslindar fronteras; y, antes, a decidir si basta con una frontera o necesitamos dos. En este sentido, es seguro que habrá que trazar la línea que separa “obras fotográficas” y “meras fotografías” (fotografías o reproducciones obtenidas por un “procedimiento análogo”). Pero es posible que haya que definir también una segunda línea divisoria si se acepta que puede haber fotografías (y reproducciones obtenidas por “procedimiento análogo”) que ni siquiera son “meras fotografías” y, por tanto, quedan fuera de la propiedad intelectual. En definitiva se trata de saber si el mundo de las fotografías –incluyendo aquí ahora, para simplificar, el resultado del uso de procedimientos análogos- se ordena en una bipartición (todo es “obra” o “mera fotografía”) o en una “tripartición” (que admite la existencia de “obras”, “meras fotografías” y “«otras» fotografías”). En este último “cajón” –si se admite- podrían colocarse los objetos que resultan de procedimientos automatizados, obtenidos sin intervención humana o bien con una intervención del todo irrelevante y subjetivamente fungible. A reserva de volver sobre ello, cabría pensar –de modo provisional, pues dista de ser un asunto claro – en las imágenes de alta resolución y máxima fidelidad obtenidas mediante digitalización mecanizada.

 

  1. La primera frontera, la que separa “obras” y “meras fotografías”, parece la más fácil de trazar. Al menos tenemos el concepto a manejar. La obra fotográfica es original; la mera fotografía, en cambio, no. Sobre la originalidad se ha escrito mucho y bien; aunque ello no ha bastado para resolver la cuestión. No entraré aquí en el debate acerca de si es “subjetiva” u “objetiva”, con su inevitable carga de nominalismo y logomaquia[3]. Me parece claro que en el Derecho de la Unión Europea se ha optado por una aproximación subjetiva, al menos por ahora. Así resulta de los pocos pronunciamientos al respecto, ya sea en Directivas (programas de ordenador, bases de datos electrónicas y plazo de protección[4]) o en sentencias del Tribunal de Justicia (casos Infopaq y Painer, por señalar los dos más relevantes[5]). Una creación es original cuando constituye una “creación intelectual propia de su autor”. Esta definición subjetiva lleva implícita también una segunda decisión acerca del “nivel” requerido. En este sentido, en el Derecho de la Unión Europea parece haberse optado por una originalidad relativamente poco exigente y, por tanto, por un ámbito de protección acogedor y extenso.

 

  1. La claridad teórica que resulta de lo dicho no ahorra, como es bien sabido, las dificultades prácticas. Estas, sin embargo, parecen poca cosa cuando a la frontera externa (protección-desprotección) se añade una frontera interna entre obras y prestaciones (derechos de autor-derechos afines). Eso es lo que sucede en el caso de las fotografías. La hospitalidad que deriva de una idea subjetiva y, sobre todo, relativamente poco exigente de la originalidad, reduce el espacio disponible para las “meras fotografías”. Quizá por ello, en la Directiva sobre el plazo de protección, nos encontramos con una expresa referencia a la vieja idea de la huella de la persona como rasgo de las “obras fotográficas”. Así, mientras el art. 6 se refiere a la “creación intelectual propia”, el cdo. 16 añade una invocación de la “personalidad”:

 

Artículo 6 Protección de fotografías Las fotografías que constituyan originales en el sentido de que sean «creaciones intelectuales propias del autor» serán protegidas con arreglo al artículo 1. No se aplicará ningún otro criterio para determinar su derecho a la protección. Los Estados miembros podrán establecer la protección de las demás fotografías” (comillas internas añadidas)

 

(16) La protección de las fotografías en los Estados miembros es objeto de diversos regímenes. Una obra fotográfica con arreglo al Convenio de Berna debe considerarse original si constituye una «creación intelectual del autor que refleja su personalidad», sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como mérito o finalidad. La protección de las demás fotografías debe dejarse a la legislación nacional” (comillas internas añadidas)

 

  1. Acerca de la interpretación del art. 6 de la Directiva sobre el plazo de protección (DPP) se ha pronunciado el TJUE en el ya mencionado Caso Painer. Tal como se describe en los Antecedentes de la sentencia, la Sra. Painer fotografiaba a niños en jardines de infancia y guarderías. “En el marco de esta actividad, realizó varias fotografías de Natascha K. Para ello, diseñó el fondo, decidió la postura y la expresión del rostro y tomó y reveló las fotografías” (pfo. 27). El debate acerca de si la foto en cuestión era o no obra dio lugar a que el Tribunal recordara que lo que importa es que la persona haya “podido expresar su capacidad creativa […] tomando decisiones libres”. Tal posibilidad no está excluida en el caso de las fotografías ni, en particular, de los retratos: “[…] debe considerarse […] que un retrato fotográfico puede ser protegido por derechos de autor, en virtud del artículo 6 de la Directiva 93/98 [actual Directiva 2006/116/CE], siempre que sea una creación intelectual del autor que refleje su personalidad y que se manifieste por las decisiones libres y creativas del mismo al realizarlo, lo cual corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional en cada caso concreto” (pfo. 94)[6]. El quantum de creatividad exigido, como se ve, no es mucho[7].

 

  1. Además del problema de la originalidad, no hay que olvidar la técnica utilizada. ¿Qué se incluye en el término “mera fotografía”, que -como sabemos- abarca también las reproducciones obtenidas por un “procedimiento análogo” a la fotografía? ¿En qué consisten esas reproducciones que son algo más que reproducciones pero bastante menos que obras? Descendiendo a lo concreto: La imagen de una pintura o de un dibujo obtenida mediante un proceso de digitalización ¿es una “mera fotografía” (con los correspondientes derechos afines) o una “simple reproducción” (carente de derechos propios)? ¿Queda espacio para las “simples reproducciones” o lo ocupan todo las “meras fotografías”?… Salvando todas las distancias, este género de debates evoca en alguna medida a las viejas especulaciones sobre la posesión, con su “derecho de posesión”, “hecho posesorio” y “mera tenencia”, esta última tanto más difícil de entender cuanto más empeño se ponga en separar el derecho del hecho[8].

 

  1. Si se entendiera que la digitalización no produce un nuevo objeto de propiedad intelectual, el problema estaría resuelto. Mejor aún, no existiría. Subsistiría la cuestión del acceso material a las obras en dominio público encarnadas en objetos que se hallan en manos privadas o en manos públicas poco receptivas a la idea de acceso universal. Pero no cabría agravarlo usando, además, la propiedad intelectual. Eso es lo que sucede con las reproducciones de máxima fidelidad obtenidas mediante procedimientos que poco o nada tienen que ver con la fotografía. El ejemplo más fácil es el de las réplicas de objetos tridimensionales realizadas con impresoras y dispositivos 3D. Son simples reproducciones, que no crean nuevos derechos sobre ellas. ¿Por qué la digitalización de objetos bidimensionales ha de recibir un tratamiento diferente?

 

  1. Basta la existencia de la duda para entender la preocupación por el tratamiento legal de las imágenes digitalizadas de obras visuales en el dominio público[9]. La Unión Europea ya se ocupó del asunto en el documento de trabajo titulado “Implementation of Commission Recommendation on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation. Progress report 2013-2015”:

 

Ten Member States (AT, BE, CY, CZ, DE, ES, IT, LT, RO, UK) reported obstacles in ensuring that public domain material remains in the public domain after digitisation, mainly in connection with photos and photographers’ rights. The issue of possible rights triggered by the digitisation process itself in some cases is mentioned as a potential source of legal uncertainty. In general, the replies indicate that the legal stand of some digital reproductions of public domain works lacks clarity and requires further attention. The fear of losing control, need to generate income and difficulties to assert public domain status were also reported as possible obstacles […]” [“Diez Estados miembros informan acerca de obstáculos  para asegurar que el material en el dominio público sigue en el dominio público tras la digitalización, sobre todo en relación con las fotografías y los derechos de los fotógrafos. La cuestión de posibles derechos originados por el propio proceso de digitalización, en algunos casos, se menciona como una fuente potencial de inseguridad jurídica. En general, las respuestas indican que el estatuto legal de algunas reproducciones digitales de obras en el dominio público adolece de falta de claridad y requiere mayor atención. El miedo a la pérdida de control, la necesidad de generar ingresos y las dificultades para constatar o afirmar la condición de material en el dominio público, también se han apuntado como posibles obstáculos […]”, t.d.a.] [10].

 

  1. La problemática era pues conocida por los involucrados en la Propuesta de Directiva de derechos de autor y afines en el mercado único digital (PDMUD). No figuraba en la redacción inicial. Pero, dado el trasfondo ideológico de los debates, no resulta extraño que, al final, acabara llegando al texto aprobado, como nuevo art. 14 de la Directiva (DMUD). Es cierto que el art. 14 DMUD no ha llamado mucho la atención en un contexto en el que la polémica y el foco mediático lo han monopolizado, de un lado, el derecho afín de los editores de prensa y, de otro, las responsabilidades de quienes alojan y ponen a disposición del público contenidos protegidos subidos por los usuarios. Sin embargo, la problemática de fondo dista mucho de ser irrelevante o nimia. Como ya se ha apuntado, afecta a uno de los compromisos básicos en los que se funda la propiedad intelectual como institución; y, desde luego, va a tener consecuencias para quienes venían utilizando la digitalización como expediente para mantener alguna suerte de control sobre la explotación de obras ya ingresadas en el dominio público[11].

 

  1. Origen del art. 14 DMUD

 

  1. No resulta fácil seguir todos los detalles, formales e informales, de los procedimientos legislativos en la Unión Europea. No obstante, parece que la cuestión asomó por primera vez en una enmienda recogida en la “Opinión de la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor”, fechada el 14/6/2017[12]. La enmienda, señalada como núm. 53 de ese documento, proponía añadir al art. 5 de la Propuesta de Directiva un párrafo 1 bis, nuevo, con la siguiente redacción:

 

Los Estados miembros reconocerán que, una vez que una obra es de dominio público, es decir, que los derechos de autor y derechos afines han expirado o nunca han existido, las reproducciones fieles, ya sean completas o parciales, de dicha obra, independientemente del modo de reproducción e incluida la digitalización, tampoco estarán sujetas a dichos derechos

 

  1. La anterior enmienda pasó a ser la núm. 67 del “Proyecto de Resolución Legislativa del Parlamento Europeo” de 29/6/2018[13]. El art. 5 del texto de la Comisión, bajo la rúbrica “Conservación del patrimonio cultural”, disponía que:

 

Los Estados miembros establecerán una excepción a los derechos previstos en el artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE, el artículo 5, letra a), y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 96/9/CE, el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 2009/24/CE y el artículo 11, apartado 1, de la presente Directiva por la que se autorice a las instituciones de patrimonio cultural a efectuar copias de las obras u otras prestaciones que se hallen de forma permanente en sus colecciones, en cualquier formato y en cualquier soporte, con la única finalidad de conservar tales obras u otras prestaciones y en la medida necesaria para esa conservación”.

 

La citada enmienda 67 proponía añadir al transcrito art. 5 dos párrafos, 1 bis y 1 ter, con la siguiente redacción:

 

1 bis. Los Estados miembros garantizarán que ningún material resultante de un acto de reproducción de material de dominio público esté sujeto al derecho de autor u otros derechos afines, siempre y cuando tal reproducción sea fiel y tenga por objetivo la preservación del material original.

 

1 ter. Será inaplicable toda disposición contractual contraria a la excepción prevista en el apartado 1

 

  1. Dentro ya de la fase denominada de “triálogo” o “trílogo”, con fecha 30/11/2018, en una Nota de la Presidencia al Comité de Representantes Permanentes [COREPER], bajo el título “Actualización del mandato de negociación” y dentro del apartado “Sugerencias sobre asuntos específicos”, se llamaba la atención sobre dos cuestiones aún abiertas en el capítulo dedicado a excepciones y limitaciones. Una de esas cuestiones era la propuesta del Parlamento Europeo sobre dominio público, que rezaba así:

 

Art. 5 1a. Member States shall ensure that any material resulting from an act of reproduction of material in the public domain shall not be subject to copyright or related rights, provided that such reproduction is a faithful reproduction for purposes of preservation of the original material” [“Los Estados miembros asegurarán que cualquier material que resulte de un acto de reproducción de material en el dominio público no estará sujeto a derecho de autor ni a derechos afines, siempre que dicha reproducción sea una reproducción fiel realizada con fines de conservación del material original”, t.d.a.]

 

  1. La Presidencia del COREPER manifestó su oposición a la propuesta del Parlamento. Pero, aún así, consideró oportuno discutirla. En este sentido, al tiempo que subrayaba la “importancia del dominio público para el Parlamento Europeo”, pedía flexibilidad a los Estados Miembros para negociar alguna fórmula de compromiso. Para ello proponía partir de un texto preparado por los Servicios de la Comisión que incluía, además de la norma, un nuevo Considerando explicativo:

 

«Article 5(1a): Member States shall provide that, when the term of protection of a work of visual art has expired, any material resulting from an act of reproduction of that work shall not be subject to copyright or related rights, unless the material resulting from that act of reproduction is original in the sense that it is the author’s own intellectual creation.  [“Los Estados miembros dispondrán que, cuando el plazo de protección de una obra de arte visual haya expirado, cualquier material resultante de un acto de reproducción de dicha obra no estará sujeto a derechos de autor ni derechos afines, a menos que el material resultante de tal acto de reproducción sea original en el sentido de tratarse de una creación intelectual propia del autor”, t.d.a.]

 

Recital (new) The expiry of the term of protection of a work entails the entry of that work into the public domain and the expiry of the rights that Union copyright law provides to that work. In the field of visual arts, the circulation of faithful reproductions of works in the public domain contributes to the access to and promotion of culture (or access to cultural heritage). In the digital environment, the protection of these reproductions through copyright or related rights is inconsistent with the expiry of the copyright protection of works. In addition, differences between the national copyright laws governing the protection of these reproductions give rise to legal uncertainty and affect the cross-border dissemination of works of visual arts in the public domain. Therefore, it should be clarified that certain reproductions of works of visual arts in the public domain should not be protected by copyright or related rights. This should not prevent cultural heritage institutions from selling reproductions, such as postcards.» [“El vencimiento del plazo de protección de una obra implica su entrada en el dominio público y la extinción de los derechos que le atribuye la legislación de Derecho de autor de la Unión Europea. En el campo de las artes visuales, la circulación de reproducciones fieles de obras en el dominio público contribuye al acceso y promoción de la cultura (o acceso al patrimonio cultural). En el entorno digital, la protección de tales reproducciones mediante el derecho de autor o los derechos afines es incompatible con la extinción de la protección otorgada por el derecho de autor. Además, las diferencias entre las leyes nacionales aplicables a tales reproducciones provocan inseguridad jurídica y afectan a la difusión transfronteriza de obras de artes visuales en el dominio público. Por tanto, debería aclararse que ciertas reproducciones de obras de artes visuales en el dominio público no deberían protegerse mediante derecho de autor o derechos afines. Ello no debería impedir que las instituciones culturales vendan reproducciones, como postales” t.d.a]

 

  1. En una Nota del Consejo al Comité de Representantes, fechada el 20/2/2019, el Considerando se incluía ya con el núm. 30a, sin cambio alguno en su redacción (salvo un “into” por un “in”: “entry «in» the public domain”). Otro tanto hay que decir del art 5 (1a), convertido en art. 10b, sin más adición que la rúbrica: “Works of visual art in the public domain” [“Obras de arte visual en el dominio público”, t.d.a].

 

  1. Finalmente, tras la aprobación por el Parlamento Europeo del texto pactado en el “trílogo”, el precepto pasaría a ser el art. 14 de la Directiva (Obras de arte visual en dominio público), que conforma un capítulo ad hoc (el núm. 4) del Título III (Medidas para mejorar las prácticas de concesión de licencias y garantizar un mayor acceso a los contenidos). El Considerando es ahora el número 53 de la Directiva. Los textos finales son los que siguen[14]:

 

Artículo 14 Obras de arte visual de dominio público.- Los Estados miembros dispondrán que, cuando haya expirado el plazo de protección de una obra de arte visual, cualquier material resultante de un acto de reproducción de dicha obra no esté sujeto a derechos de autor o derechos afines, a menos que el material resultante de dicho acto de reproducción sea original en la medida en que sea una creación intelectual de su autor

 

Considerando (53) La expiración del plazo de protección de una obra conlleva que esa obra pasa a ser de dominio público, así como la expiración de los derechos que concede a esa obra el Derecho de la Unión en materia de derechos de autor. En el ámbito de las artes visuales, la circulación de reproducciones fieles de obras de dominio público contribuye al acceso a la cultura y su fomento y al acceso al patrimonio cultural. En el entorno digital, la protección de tales reproducciones por medio de derechos de autor o derechos afines es incoherente con la expiración de la protección de las obras por derechos de autor. Además, las diferencias entre las normas nacionales en materia de derechos de autor por las que se rige la protección de esas reproducciones generan inseguridad jurídica y afectan a la difusión transfronteriza de obras de arte visual de dominio público. Algunas reproducciones de obras de arte visual de dominio público no deben por lo tanto estar protegidas por derechos de autor o derechos afines. Todo ello no debe impedir que las instituciones responsables del patrimonio cultural vendan reproducciones, tales como postales”.

 

  1. Algunos comentarios sobre la nueva norma

 

  1. El plazo para incorporar la Directiva será largo (dos años desde su entrada en vigor). Habrá que aprovecharlo para reajustar algunas prácticas amparadas en la ley y, en su momento, esta misma, quizá con un nuevo art. 41 bis TRLPI. Hay tiempo pues para analizar con más detenimiento del que permite esta simple nota el art. 14 DDMUD y su impacto. Pero ello no impide realizar algunos comentarios u observaciones iniciales, a la espera de que plumas más autorizadas se ocupen de él[15].

 

  1. a) La voz de los damnificados. ¿Había otras opciones?

 

  1. La norma tiene una lógica fácil de entender y se conecta con la necesaria defensa del dominio público. Desde este punto de vista, el art. 14 DMUD tiene mucho sentido y merece una valoración positiva. Uno de los objetivos de la propiedad intelectual es el fomento y difusión de la creación y de la cultura. Sería incoherente utilizarla para lo contrario subvirtiendo las bases del dominio público.

 

  1. No obstante, como cabe suponer, no todos han recibido el art. 14 DMUD con alegría. Hay damnificados potenciales que hicieron oír su voz tan pronto como la norma se aprobó. Como muestra, basta leer la Declaración del CEPIC (Center of the Picture Industry o Coordination of European Picture Agencies) sobre obras de artes visuales en el dominio público[16]. En esa Declaración, tras un reproche a los métodos opacos y acuerdos de última hora para la aprobación de la Directiva, el CEPIC afirma que la nueva regulación dañará los intereses legítimos de las pequeñas empresas que trabajan para las instituciones culturales y, en algunos casos, los de estas mismas directamente, pues han invertido mucho dinero en procesos de digitalización de sus fondos, contando con obtener algún retorno. “In the long run the larger public will suffer from a lack of investment in digitization, indexation and proper documentation of cultural heritage material” [“A la larga, el gran público será quien sufra las consecuencias de la falta de inversión en la digitalización, indexación y adecuada documentación del patrimonio cultural”, t.d.a.][17]

 

  1. ¿Había alternativas menos gravosas? Quizá podría haberse estudiado la posibilidad de sujetar las reproducciones protegidas a licencias obligatorias en los casos de usos comerciales y a excepciones en los demás. Pero no parece que se considerase tal posibilidad. La norma es de exclusión y así habrá que asumirla.

 

  1. b) Ámbito de aplicación: obras de “arte visual”

 

  1. El art. 14 DMUD solo se aplica a las obras de “arte visual” (“visual arts”, en plural, en la versión inglesa; “art visuel”, en la francesa; “bildenden Kunst”, en la alemana). ¿Qué tipos de obras abarca esta expresión? ¿Se trata de un concepto equivalente al de nuestras “obras plásticas”? De acuerdo con el art. 10.1, e) TRLPI: “Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas”. Es un listado útil pero parece que habría que añadirle otros apartados del mismo art. 10.1 TRLPI. En concreto el f) (“proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería”), el g) (“gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia”) y el h) (“obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”). En busca de orientación cabe acudir también a la Directiva sobre el derecho de participación (DDP)[18], cuyo art. 2.1 se refiere a “obras de arte gráficas o plásticas”: “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «obras de arte originales» las obras de arte gráficas o plásticas tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapicerías, cerámicas, objetos de cristal y fotografías, siempre que éstas constituyan creaciones ejecutadas por el propio artista o se trate de ejemplares considerados como obras de arte originales”. Parecida relación se incluye en nuestro art. 24.1 TRLPI, con alguna novedad como la referencia final a las piezas de videoarte: “obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, objetos de cristal, fotografías y piezas de vídeo arte”. No obstante y aunque las normas transcritas constituyen una buena guía, habrá con seguridad casos discutidos pues, en el lenguaje usual, la noción de “arte visual” puede aplicarse a edificios y obras audiovisuales, como apunta el ya mentado art. 24.1 TRLPI con su referencia final al videoarte.

 

  1. En cualquier caso, una vez definido qué es “arte visual”, todo lo que no tenga este carácter quedará fuera del ámbito de aplicación del art. 14 DMUD. Así sucederá, con las obras literarias y musicales, cosa que no deja de llamar la atención. ¿Tiene sentido negar derechos a una mera fotografía o imagen digitalizada cuando se trata de un cuadro y reconocérselos, en cambio, si se trata de una partitura o un manuscrito? ¿Y si alguien tiene una vieja grabación ya en el dominio público (obra y grabación) y pretende “remasterizarla”, mediante un procedimiento digital? Si se entiende que la “remasterización” es una simple reproducción, no hay cuestión. Pero, si no lo es, se plantea el mismo problema que con las obras de arte visual pues, al fin, resultará que alguien que controla físicamente un objeto –el soporte originario y único- logrará controlar también el producto digital si este se protege como fonograma o grabación audiovisual. La lógica subyacente en el art. 14 DMUD –la defensa del dominio público- debería aplicarse en todos los casos. El dueño del objeto en el que se encarna una obra o prestación no debería poder valerse de la propiedad intelectual para evitar que se aplique la lógica del dominio público.

 

  1. b) El ámbito natural del art. 14 DMUD: exclusión de las obras derivadas o compuestas

 

  1. Hasta el momento, la realización de reproducciones fotográficas de obras visuales en el dominio público (p.e. cuadros o pinturas en museos de arte antiguo) podía considerarse obra o mera fotografía, con los consiguientes derechos de propiedad intelectual. Cabía debatir, como se ha visto, acerca del estatus de las imágenes fieles de alta resolución obtenidas mediante digitalización, para intentar relegarlas a la condición de “meras reproducciones”. Pero, con el nuevo art. 14 DMUD, ya no hará falta. Toda incertidumbre desaparece. “Cualquier material resultante de un acto de reproducción” de una obra de arte visual, cuyo plazo de protección haya vencido, quedará fuera de la propiedad intelectual. Es irrelevante que se trate de reproducciones de objetos bidimensionales o tridimensionales. Todas ellas quedan etiquetadas a los efectos legales como simples reproducciones. La única salvedad se dará cuando el resultado de la actividad desarrollada sea una “obra”, por cumplirse la exigencia de “originalidad”, en el sentido de ser “una creación intelectual de su autor[19]. Es decir, cuando la “reproducción” no sea una simple “reproducción”.

 

  1. La obra fotográfica realizada a partir de una obra plástica o visual en el dominio público, por tanto, estará protegida y el fotógrafo ostentará derechos de autor sobre ella. Si no es así, quedará vedada la alternativa de los derechos afines, hasta ahora existente en España y otros países. La nueva norma, por supuesto, es de alcance general. No sólo afecta a los museos y, en general, propietarios de la obra visual, sino también a cualquier otra persona. El visitante de un museo que –con permiso o sin él- tome una foto de una obra en el dominio público no adquirirá derechos, salvo que el resultado de su actividad –la fotografía- sea una obra en sentido legal; sin perjuicio de la posibilidad de que puedan aparecer involucrados derechos de otra naturaleza como, por ejemplo, los que recaen sobre la imagen personal.

 

  1. c) ¿Paradojas?

 

  1. Con independencia de su objetivo y efecto directo, la nueva norma parece dar lugar a alguna paradoja. En este sentido, cabe observar que la protección mediante derechos afines seguirá abierta si la obra fotografiada no está aún en el dominio público. Los museos de arte moderno, a diferencia de los de arte antiguo, podrán controlar las imágenes de las obras de sus fondos no sólo invocando el derecho de reproducción, si lo ostentan, sino también los derechos afines sobre las meras fotografías que puedan llevar a cabo. El Guernica está protegido. Pero también lo están –con sus propios derechos- las fotografías del cuadro, sean obra o mera fotografía. En el caso de Las Meninas, en cambio, no tendrán protección ni el cuadro ni las fotografías, salvo que estas sean obra en el sentido legal y, por tanto, quien las haga merezca la consideración de autor. La diferencia es lógica. Pero en cierto modo llamativa.

 

  1. Desde otro punto de vista y en sentido diferente, también es paradójico que el art. 14 DDMUD también se aplique cuando las obras de arte visual en el dominio público sean de acceso libre, como sucede, sin necesidad de tolerancia de nadie, con las que están en el espacio público. Una “mera fotografía” de una escultura monumental ubicada en una plaza pública o de una pintura rupestre en un abrigo accesible, por ejemplo, no se beneficiarán de derechos afines, a pesar de que difícilmente cabría considerar tal fotografía como una amenaza para el dominio público; al menos mientras no llegue a ser la única existente y siempre que se pueda seguir accediendo al objeto de que se trate. La norma, no obstante, es muy clara: cualquier reproducción de cualquier obra cuyos derechos económicos se hayan extinguido, no podrá convertirse en objeto de derechos de propiedad intelectual, salvo en el repetido caso de que, por sí misma, merezca la condición de obra.

 

  1. d) ¿Problemas de derecho transitorio?

 

  1. La nueva norma abre algún interrogante de derecho transitorio. Hasta ahora, las reproducciones fieles, carentes de originalidad, obtenidas por medio de la fotografía o procedimiento análogo podían pretender beneficiarse de derechos afines, al menos en España y otros países. Cuando entre en vigor la Directiva o, mejor, cuando se implemente en nuestro país, esa posibilidad desaparecerá. ¿Pero qué pasará con las reproducciones ya existentes que, sin ser “obra”, sí tengan la repetida condición de mera fotografía? ¿Quedarán automáticamente desprotegidas, ex lege? ¿Seguirán estándolo por todo el tiempo que marcaba la normativa que les era aplicable en el momento de su realización?… ¿Y las meras fotografías tomadas, cuando ya se haya implementado el art. 14 DMUD, de obras de arte visual próximas a entrar en el dominio público?…

 

  1. Tras la implementación de la Directiva, las meras fotografías seguirán existiendo en nuestro Derecho nacional y, como hemos visto, seguirán gozando de derechos afines si lo reproducido es una obra de arte visual todavía protegida. Ahora bien, quienes, tras la implementación de la Directiva, lleven a cabo la reproducción fotográfica o análoga de obras visuales en el dominio público deberán ser conscientes de que sus derechos pueden durar menos de los veinticinco años en principio previstos en el art. 128, II TRLPI (“veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción”). Si lo creado fuera una obra derivada, su autor dispondría de un plazo de protección propio, inmune a la entrada de la obra originaria en el dominio público. En cambio, a la vista del art. 14 DMUD, no sucederá lo mismo con las meras fotografías. Cuando su objeto sea una obra de arte visual “agonizante” (en el sentido de que le queda poco para entrar en el dominio público), quien la realice estará advertido de que su mera fotografía “morirá” (en el sentido indicado) con la propia obra de arte visual reproducida. Juntas entrarán en el dominio público. En su momento, no estaría de más dejarlo claro para evitar discusiones al respecto.

 

  1. Es diferente, en cambio, el problema de las “meras fotografías” realizadas, antes de entrar en vigor la nueva normativa, cuando la obra de arte visual reproducida ya estaba en el dominio público. Quienes las realizaron o realicen, así como los cesionarios de sus derechos, habrán tenido la razonable expectativa de veinticinco años de protección. ¿Cabría una reducción sobrevenida de ese plazo? Ante este interrogante, parece razonable distinguir en función de que el realizador de la mera fotografía haya fallecido o no antes de la entrada en vigor de la nueva norma. Así se ha venido haciendo en materia de derecho de autor cuando se ha acortado el plazo de protección. Cuando la Ley de Propiedad Intelectual de 1987 lo redujo a sesenta años post mortem, sólo se respetó el plazo anterior, de ochenta años, para las obras de autores que –como Picasso o Miró- ya hubieran muerto antes de su entrada en vigor (DT 4ª del vigente TRLPI: “Los derechos de explotación de las obras creadas por autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987 tendrán la duración prevista en la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual”). Por el contrario, para aquellos que murieron después y sus cesionarios –como en el caso de Dalí- el plazo se redujo automáticamente, aunque las obras se hubieran creado bajo la ley anterior. No se entendió que la duración prevista en el momento de la creación fuera objeto de un derecho sino de una mera expectativa. Es lógico, pues el plazo de protección –los ochenta años post mortem– aún no había empezado a correr[20].

 

  1. Por supuesto, no se trata de la única solución posible y además quizá no sea lo mismo reducir el plazo que, directamente, desproteger. Pero, de seguirse el criterio expuesto, la entrada en vigor de la norma que implemente el art. 14 DMUD supondría que las meras fotografías de obras de arte visual en el dominio público cuyos autores hubieran fallecido antes de la entrada en vigor de la nueva normativa, podrían beneficiarse de la protección por el plazo de veinticinco años desde la realización. No sería así, en cambio, cuando el fallecimiento del fotógrafo se produjera con posterioridad a la referida entrada en vigor.

 

  1. Las anteriores disquisiciones serían innecesarias si la Directiva se pronunciara de forma clara. El único artículo presentado como “disposición transitoria” (art. 27 DMUD) se refiere a una cuestión específica que nada tiene que ver con el art. 14 DMUD. En lo que a este se refiere, parece que habrá que estar a lo previsto en el art. 26 DMUD, que dispone lo siguiente:

 

Artículo 26 Ámbito de aplicación temporal

 

  1. La presente Directiva se aplicará con respecto a todas las obras y otras prestaciones que estén protegidas por el Derecho nacional en materia de derechos de autor a …. [24 meses después de la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva] o con posterioridad.

 

  1. La presente Directiva se aplicará sin perjuicio de los actos celebrados y de los derechos adquiridos antes del …[24 meses después de la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva]”.

 

  1. El apartado 1 del 26 DMUD apunta a la inmediata aplicación del art. 14 DMUD a las meras fotografías que estén protegidas en el momento señalado. Ello podría interpretarse como una inmediata reducción de plazo de protección o incluso su evaporización si las obras de arte visual reproducidas ya están en el dominio público. Pero el apartado 2 nos obsequia con un familiar “sin perjuicio”, que deja a salvo no sólo los “actos celebrados” sino también, en lo que interesa, los “derechos adquiridos”. Habrá pues que interpretar, una vez más, este viejo concepto[21]. Lo más razonable sería atenerse a la distinción apuntada, en función del momento del fallecimiento del realizador de la mera fotografía. Se siga o no este criterio, sería bueno que, en su momento, el legislador se pronuncie de forma expresa para así evitar discusiones innecesarias. Entre tanto, quizá habría que aconsejar a los museos y propietarios de obras de artes visuales en el dominio público que se apliquen a fotografiarlas o digitalizarlas, dejando constancia de la fecha; y si el fotógrafo al que acuden fallece antes de la entrada en vigor la nueva norma, miel sobre hojuelas[22].

 

  1. e) ¿Afecta el nuevo art. 14 DMUD al art. 129 TRLPI?

 

  1. El art. 4 de la Directiva 2006/116/CE, sobre plazo de protección (DPP), reconoce derechos de propiedad intelectual a quien “publique” o “comunique” lícitamente, por primera vez, obras no publicadas previamente:

 

Protección de obras no publicadas previamente Toda persona que, después de haber expirado la protección de los derechos de autor, publique lícitamente o comunique lícitamente al público por primera vez una obra que no haya sido publicada previamente, gozará de una protección equivalente a la de los derechos económicos del autor. El plazo de protección de dichos derechos será de veinticinco años a partir del momento en que la obra haya sido publicada lícitamente o comunicada lícitamente.

 

En nuestro ordenamiento, esa disposición está incorporada como art. 129.1 TRLPI, relativo a las obras inéditas en el dominio público:

 

Toda persona que divulgue lícitamente una obra inédita que esté en dominio público tendrá sobre ella los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido a su autor

 

  1. Se trata de una norma tan interesante como poco utilizada, por razones bastante obvias[23]. No este el momento de analizarla. Pero sí cabe plantearse su relación con el art. 14 DMUD. Ambos coinciden en el objetivo de facilitar la difusión de las creaciones intelectuales y a la cultura. Pero mientras aquel lo hace preservando el acceso a las obras que han entrado en el dominio público, este lo hace permitiendo “rescatarlas” temporalmente, para volverlas a someter al derecho de propiedad. Se trata, claro está, de una regla excepcional que sólo se aplica a las obras que entraron inéditas en el dominio público. No llegaron a establecer diálogo alguno con el público y, por tanto, murieron sin haber vivido. La imagen de Orfeo y Eurídice parece adecuada para evocar esta operación.

 

  1. Los arts. 4 DPP y 129 TRLPI tienen un ámbito objetivo amplio. Aunque, al leerlos, acaso se piense en obras literarias o musicales, también es aplicable a las obras de arte visual[24]. Quien divulgue la obra visual en el dominio público adquirirá sobre ella los mismos derechos económicos de los que habría disfrutado el autor, por un plazo de veinticinco años (art. 130.1 TRLPI). Como es lógico, esos derechos económicos incluirán el de reproducción. Lo normal será que el titular de los derechos sobre la obra de arte rescatada los ejerza mediante imágenes en diferentes soportes (láminas, objetos tridimensionales, filmaciones…). ¿Podría invocarse el nuevo art. 14 DMUD para reproducir esas reproducciones, alegando que se trata de obras ya en el dominio público? La respuesta ha de ser negativa.

 

  1. El art. 14 DMUD serviría para rechazar la existencia de derechos afines sobre las reproducciones de la obra de arte visual rescatada. Pero no para vulnerar los derechos afines, equivalentes a los de autor, sobre esta misma. Dicho de otra forma, quien reprodujera una reproducción no estaría infringiendo unos inexistentes derechos afines sobre esta última sino los existentes sobre la propia obra de arte reproducida. Por lo tanto, el nuevo art. 14 DMUD no afectará al art. 129 TRLPI, que podrá seguir aplicándose a las obras de arte visual, cuando se cumplan los requisitos para ello.

 

  1. f) Una curiosidad: La referencia final a las postales en el Considerando 53 DMUD

 

  1. El Considerando 53 de la nueva Directiva sobre el mercado único digital, tras explicar el sentido del art. 14, se cierra con una referencia a la posibilidad de que los museos e instituciones culturales puedan vender “reproducciones, tales como postales”. ¿Qué sentido tiene esta precisión? Es obvio que se podrán producir y vender postales. ¿Se trata de una simple palmadita en la espalda, de consolación vacía? Probablemente sí. Con todo, no hay que descartar que las postales puedan beneficiarse de derechos de autor si hay originalidad; o incluso de los derechos afines del art. 129.2 TRLPI, si se dieran las circunstancias que en él se prevén:

 

Del mismo modo, los editores de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I de la presente Ley, gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción, distribución y comunicación pública de dichas ediciones siempre que puedan ser «individualizadas por su composición tipográfica, presentación y demás características editoriales»” (comillas internas añadidas).

  1. g) Adenda a la Adenda (11/5/2019): Un ejemplo y una sentencia

41. Aprovechando las posibilidades que brinda la edición digital e indicando la fecha del cambio, se añaden dos informaciones. Una es tecnológica y otra jurídica. La primera es una grabación disponible en Youtube, que proporciona un interesante ejemplo de tecnología aplicada a la digitalización de obras de arte visual. La segunda es una referencia jurisprudencial, de un caso -holandés- en el que se aborda la cuestión de la copia manual de obras de arte para concluir que, en el caso se trataba de una copia servil; por tanto, no de una obra nueva sino de una simple reproducción sin derechos propios. Se trata de la sentencia de 19/3/2019 del Tribunal de Apelación de Arnhem-Leeuwarden. Da cuenta de ella el  Instituto Autor con una reseña de Patricia MUÑIZ DE LA OLIVA (Un Tribunal de Apelación de los Países Bajos rechaza proteger la copia de una obra plástica por el derecho de autor) Copio el siguiente párrafo: «El Tribunal se plantea si al hacer una reproducción de la obra “La Guardia de la Noche” de Rembrandt, se ha creado una obra nueva que cumpla con los requisitos anteriores, a lo que responde negativamente, ya que según constaba en los hechos la intención del autor era una reproducción fiel a la original, incluyendo las piezas que faltaban, a través de fotografías y de investigación. La demandante argumentó que el autor pasó mucho tiempo investigando para reproducir la obra original, incluyendo las partes que faltan en la actualidad, con la mayor fidelidad posible, tomando numerosas decisiones personales en cuanto a la composición, estructura y el uso del color. El Tribunal determinó que dichas decisiones personales debían expresarse en la pintura y que en comparación con el original pudieran reconocerse, algo que no pudo hacerse». La reseña incluye un enlace al texto de la sentencia, en holandés.

[1] No me consta que haya advertencias en el exterior, patentes para los consumidores que adquieren su entrada. La suelen conocer una vez dentro, por boca de algún empleado incapaz, sin embargo, de explicar el porqué.

[2] En Internet puede encontrarse abundante información sobre los dos casos, de los que únicamente el segundo llegó a los tribunales. Para una clara explicación de ambos y, en general, sobre la problemática de fondo, vid. Grischka PETRI,  2014 “The Public Domain vs. the Museum: The Limits of Copyright and Reproductions of Two-dimensional Works of Art”, Journal of Conservation and Museum Studies, 12(1): 8, pp. 1-12, DOI: http://dx.doi.org/10.5334/ jcms.1021217. Disponible en http://eprints.gla.ac.uk/96570/1/96570.pdf (u.v. 15/4/2019)

[3] Sobre esta distinción, vid. recientemente el comentario de Ignacio GARROTE a propósito del Caso Levola: “La expresión de la obra y su carácter original como requisitos de su protección por el derecho de autor. Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 2018, asunto C-310/17: Levola Hengelo”, La Ley. Unión Europea, núm. 68, 2019.

[4] DIRECTIVA 2009/24/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de abril de 2009 sobre la protección jurídica de programas de ordenador (cdo. 8 y art. 1.3); DIRECTIVA 96/9/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de marzo de 1996 sobre la protección jurídica de las bases de datos (cdos. 15 y 16 y art. 3.1); DIRECTIVA 2006/116/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines (cdo. 16 y art. 6; ambos relativos a las fotografías).

[5] STJUE 16/7/2009 (C-5/08, Infopaq) y STJUE 12/4/2011 (C-145/10, Painer).

[6] En la misma línea, con un poco más de detalle, se había manifestado la Abogada General en sus Conclusiones: “[…] no son demasiado estrictos los requisitos para la protección de derechos de autor de una fotografía con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/98 o de la Directiva 2006/116. […] el retrato fotográfico podrá estar protegido por derechos de autor […]. Si bien el objeto esencial de tal fotografía ya viene definido por la persona del retratado, el fotógrafo sigue disponiendo de un margen de configuración suficiente. En efecto, puede elegir, entre otros elementos, el ángulo, la posición y la expresión de la cara del retratado, el fondo, la nitidez, la luz y la iluminación. Dicho de forma gráfica, depende de que el fotógrafo dé su «toque personal» a la fotografía” (pfo. 124)

[7]  Cabe recordar también el más reciente Caso Renckhoff o Córdoba (STJUE 7/8/2018, C-161/17). El Tribunal, en la sentencia, no entró en la cuestión; entre otras cosas porque nadie la suscitó. No obstante, sí se había referido a ella el Abogado General (AG), quien se inclinaba por entender que la fotografía en cuestión no era una obra sino una mera fotografía. “Me parece dudoso […] que una simple toma de la ciudad de Córdoba, con el puente romano en primer plano, se atenga a los aludidos requisitos de la sentencia Painer (dicho sea sin ánimo de desmerecer sus cualidades” (pfo. 54). Este factor, prosigue el AG  “hubiera podido tener importancia para el desenlace del litigio, si se ventilara ante los tribunales de un Estado miembro que no amparase las meras fotografías”. Pero en Alemania disfrutan de esa protección [y] por lo tanto, no cabe desviar la atención hacia la calidad artística y creativa de la foto del Sr. Renckhoff”. Así, concluye el AG “se entiende mejor el silencio del tribunal remitente a este respecto” (pfo. 58; en el pfo. 21 se reproduce la fotografía, a la que cabe enlazar directamente).

[8] Como se viene diciendo, si ya es difícil distinguir una “obra fotográfica” de una “mera fotografía”, aún lo es más distinguir esta última de una “mera reproducción”. Acaso la intervención humana y la aplicación de técnica y habilidad pueda servir de guía. Parece oportuno traer a colación el conocido caso del Libro de Horas de Carlos V (SJM 2 de Madrid, 14/6/2005). Se discutía si la copia de una edición facsímil suponía una infracción de derechos de propiedad intelectual. El problema se sustanció en el terreno del art. 129 TRLPI y el juzgado, aunque estimó parcialmente la demanda por competencia desleal, rechazó la protección por la vía de la propiedad intelectual: “No cabe duda de que una obra del siglo XV compuesta básicamente de ilustraciones complementadas con textos insertos en letra bastarda francesa constituye una obra singular. Sin embargo, su simple réplica en la edición acometida por la actora –por perfecta y sofisticada que sea desde el punto de vista técnico– no añade singularidad de clase alguna a la propia edición” (FD 3.2). ¿Habría sido otra la solución si se hubiera invocado el art. 128 TRLPI? La parte actora también denunciaba la explotación de las imágenes mediante láminas entregadas como obsequio a los adquirentes de la obra. ¿Eran tales láminas la reproducción ilícita de algo equiparable a las meras fotografías? Como se ha dicho, no se planteó la cuestión. Pero es posible que la decisión judicial hubiera sido la misma, en el sentido de considerar que las imágenes del libro facsímil no eran más que “meras reproducciones”, muy fieles, de las incluidas en el libro original.

[9] Partiendo de la existencia de la mencionada duda, es comprensible que haya quien considere el art. 14 DMUD más como una aclaración que como una novedad. En este sentido, Eleanora ROSATI: “DSM Directive Series #3: How far does Article 14 go?”, http://ipkitten.blogspot.com/2019/04/dsm-directive-series-3-how-far-does.html (u.v. 19/4/2019).

 

[10]Cultural heritage  Digitisation, online accessibility and digital preservation. Report on the Implementation  of Commission Recommendation 2011/711/EU 2013-2015” (en particular pp. 22 y ss.: “Digitisation and online accessibility: public domain material”). Es interesante la información suministrada a los redactores del informe desde Suecia: “No obstacles [to digitised public domain remaining in the public domain] worth mentioning, but in order to strengthen the development and a joint attitude among cultural heritage institutions regarding this question, Digisam has formulated the following statement (P9) in our Guiding Principles: “Materials with extinct rights that have been reproduced in new media does not generate new pieces of work, with new terms of protection. These resources shall not be licensed, but rights labelled in a machine-readable way” [“No se informa de obstáculos dignos de nota en cuanto al mantenimiento en el dominio público del material en dominio público digitalizado, no obstante, para reforzar el desarrollo y una actitud común por parte de las instituciones culturales sobre este asunto, «Digisam» ha formulado la siguiente declaración (P9) «Los materiales con derechos agotados que hayan sido reproducidos en nuevos medios no dan lugar a nuevas obras u objetos, con nuevos plazos de protección. Estos recursos no serán licenciados, aunque los derechos se etiquetarán en un formato legible por máquina”,  t.d.a.]. Vid. asimismo la subsiguiente Commission Recommendation of 27 October 2011 on the digitisation and online accessibility of cultural material and digital preservation, cuyo punto 5,a) recomienda “ensuring that material in the public domain remains in the public domain after digitization” [“asegurar que el material en el dominio público sigue en el dominio público tras la digitalización”, t.d.a]. Estos documentos, y otros sobre la misma cuestión, están disponibles en https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/european-commission-report-bringing-europes-cultural-heritage-online.

[11] Para una útil exposición comparativa de la problemática en Europa, vid. Thomas MARGONI, “Digitising the public domain: non original photographs in comparative EU copyright law”, en John GILCHRIST y Brian FITZGERALD (eds.) Copyright, Property and the Social Contract. The reconceptualisation of Copyright, ed. Springer, 2018, pp. 157 y ss. El preprint o versión preliminar está disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3108760. Sobre esta problemática puede verse también la página “Out of Copyright” (http://outofcopyright.eu/) y, más en concreto, la entrada “Rights after digitisation” (“http://outofcopyright.eu/rights-after-digitisation/)

[12] Dicha “Opinión” se incluye en el “Informe sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital (COM(2016)0593 – C8-0383/2016 – 2016/0280(COD)”, Comisión de Asuntos Jurídicos, 29/6/2018.

[13] Dicho “Proyecto de Resolución” se incluye asimismo en el “Informe sobre la propuesta de Directiva” citado en la nota precedente.

[14] A la espera de la publicación de la Directiva, el texto aprobado se toma de: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-51-2019-INIT/es/pdf (u.v. 19/4/2019)

[15] Por lo pronto, tenemos el ya mencionado comentario de Eleanora ROSATI en el blog IP Kat,: “DSM Directive Series #3: How far does Article 14 go?”, http://ipkitten.blogspot.com/2019/04/dsm-directive-series-3-how-far-does.html (u.v. 19/4/2019).

[16] Vid. www.cepic.org. La Declaración es de 25/2/2019 y puede consultarse en http://cepic.org/issues/statement-on-works-of-visual-arts-in-the-public-domain

[17]  Hay que decir, no obstante, que la CEPIC parece haber adoptado una actitud algo más temperada. Vid. su “Statement on the EU Copyright Directive” de 29/3/2019, en la que muestra su apoyo a la Directiva, no sin afirmar que se mantendrá vigilante en materias como la que nos ocupa, cuyo impacto intentará atenuar o reducir. Vid. http://cepic.org/issues/statement-on-the-eu-copyright-directive

[18] DIRECTIVA 2001/84/CE de 27/9/2001,  relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original

[19]  La Unión Europea, por tanto, se reafirma, por cuarta vez, en esta concepción subjetiva y relativamente poco exigente de la originalidad.

[20] Ese es también el criterio recogido en el art. 10.1 de la Directiva 2006/116/CE, sobre plazo de protección, que sólo respeta aquel ya estuviera corriendo: “Cuando un plazo de protección superior al correspondiente según lo dispuesto en la presente Directiva «estuviera ya corriendo» en un Estado miembro el 1 de julio de 1995, las disposiciones de la presente Directiva no tendrán por efecto reducir dicho plazo de protección en ese Estado miembro” (comillas internas añadidas)

[21] Sin olvidar que también es un concepto propio del Derecho de la Unión Europea, como recuerda el Considerando 10 de la Directiva 2006/110/CE sobre plazo de protección: “El respeto de los derechos adquiridos constituye uno de los principios generales del Derecho protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. Por consiguiente, los plazos de protección del derecho de autor y de los derechos afines establecidos por el derecho comunitario no pueden acarrear una disminución de la protección de que gozaban los derechohabientes en la Comunidad antes de la entrada en vigor de la Directiva 93/98/CEE”. De hecho, el Considerando 25 incluso considera dignas de tutela las “expectativas legítimas”: “El respeto de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas forma parte del ordenamiento jurídico comunitario”.

[22] Por lo demás, a reserva del criterio finalmente adoptado,  parece que la situación será propicia para reabrir la vieja discusión sobre la posibilidad de fraude de ley durante los períodos de vacatio legis, dado el amplio plazo para implementar la Directiva.

[23] Ha habido casos bastante conocidos en otros países, pero en España tan sólo parece haberse dado uno, que no es el ya citado del Libro de Horas de Carlos V (SJM 2 Madrid, 14/6/2005) sino el de las Cartas de Felipe V a su hija la Delfina (SJM 12, Madrid, 14/7/2014, ECLI:ES:JMM:2014:3886). Las cartas, inéditas y depositadas durante largo tiempo en un castillo francés,  pertenecían al dueño de este que llegó a un acuerdo con el Patrimonio Nacional español para publicarlas. La relación, sin embargo, acabó en un litigio, con el propietario de las cartas como demandante y Patrimonio Nacional como demandado. El primero invocaba en su favor el art. 129.1 TRLPI y los consiguientes derechos de propiedad intelectual. La sentencia, con una argumentación que podría ser más clara y acaso mejor, desestima la demanda al entender que el demandante carecía de la condición de “divulgador”. Ignoro si hubo apelación. Como quiera que sea, el caso merecería un comentario.

[24]  Aunque los derechos no se reconocieron, quizá el caso más espectacular -por la antigüedad de las obras- en el que se ha pretendido aplicar normas de este tipo de sea el de las pinturas rupestres de la denominada Gruta Chauvet, en Francia. Como cabe sospechar, la negativa a aplicar el art. L-124.4 del Código francés de la propiedad intelectual se basó en que las obras ya habían sido divulgadas. Los hombres prehistóricos las vieron y el olvido –milenario- no permite pensar en una nueva divulgación. Un debate interesante, sin duda. Puede verse una buena explicación sobre el Caso de la Gruta Chauvet, con enlaces a las sentencias (TGI Paris 30/1/2014 y Cour d’Appel Paris 6/2/2015), en http://www.bs-avocats.com/la-cour-dappel-de-paris-refuse-de-reconnaitre-aux-inventeurs-de-la-grotte-chauvet-la-qualite-de-premiers-publicateurs-des-peintures-rupestres/. La ley francesa está disponible en https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20190419 y, en español (aunque conviene verificar vigencias) en https://www.legifrance.gouv.fr/Traductions/es-Espanol-castellano/Traducciones-Legifrance. Con seguridad a muchos les habrá venido también a la memoria otro gran caso, este alemán y acaso más pertinente pues triunfó la tesis favorable a la existencia de derechos afines a pesar de que, con toda probabilidad, hubo divulgación. Se trata del Caso del Disco Celeste de Nebra, protagonizado por un objeto de bronce del segundo milenio antes de Cristo, descubierto en 1999 y en el que aparece representada la bóveda celeste. Vid. Landgericht Magdeburg, 16/10/2003 (para el reconocimiento de los derechos; https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=LG%20Magdeburg&Datum=16.10.2003&Aktenzeichen=7%20O%20847%2F03) y Landgericht Magdeburg 19/4/2005 (para su ejercicio frente a terceros; https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=LG%20Magdeburg&Datum=19.04.2005&Aktenzeichen=7%20O%20703%2F05). U.v para los enlaces de esta nota, 19/4/1029.