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A propósito de caso RediGi. El problema del “agotamiento”: programas de ordenador (UsedSoft), música (RediGi), artes visuales (Allposters) y libros (Tom Kabinet)

Cuando en Europa se discutía y analizaba el caso UsedSoft, en los EE.UU. sucedía otro tanto con el no menos famoso caso ReDigi (Capitol Records c. ReDigi). De hecho, en su día, ambos solían ir de la mano en los debates y comentarios doctrinales. ReDigi, además, tenía el atractivo de no referirse a programas de ordenador sino a música, es decir a un tipo de obra regido por el Derecho común de la propiedad intelectual. Un tanto olvidado tras una primera sentencia en 2013, el caso ha vuelto a primer plano al dictarse, el pasado diciembre de 2018, la sentencia de apelación.

 

Los libros y discos viejos pueden revenderse sin problemas. Hay comercios dedicados a ello y en no pocas ciudades mercados especializados. En Barcelona, por ejemplo, es muy popular el que se celebra todos los domingos en los alrededores del Mercat de Sant Antoni. Se trata de una actividad del todo legal, amparada, en lo que a la propiedad intelectual se refiere, por el principio de agotamiento del derecho de distribución (vid. art. 19.2 LPI y art. 4.2 Directiva de la Sociedad de la Información). Uno puede comprar discos y venderlos, no sólo en privado sino también en público. No es posible en cambio “revender” –al menos “al público”- los CD en los que se han grabado, por ejemplo, películas emitidas por televisión. La grabación es lícita (copia privada), pero la “reventa pública” no. Ello obedece a que las obras y prestaciones no han llegado a manos de quien quiere revenderlas “viajando” en un soporte tangible. Cierto que quien ha grabado la película dispone de una copia. Pero la ha fabricado él. No quien ha llevado a cabo la emisión. Por medio de esta, las obras y prestaciones han “viajado” hasta los miembros del público de forma inmaterial y, por tanto, mediante un acto de comunicación, inmune al principio de agotamiento, que tampoco rige para las eventuales copias realizadas a partir de la emisión: Si no ha habido “venta” (de un objeto material), no puede haber “reventa” (de ese objeto).

Esta limpia frontera entre “distribución” y “comunicación al público” parece mantenerse a la vista de los arts. 19 y 20 LPI. Sin embargo, como tantas otras, ha entrado en crisis con la revolución digital. El uso y disfrute de obras y prestaciones ya no sólo se obtiene mediante la “compra” de “cosas”. En muy buena medida se lleva a cabo mediante la “concesión” de un derecho de “acceso”. Del “«tener» en virtud de «compra»” hemos pasado al “«acceder» al amparo de una «licencia»”.

En este nuevo marco de relación los equilibrios se rompen o son precarios, sin que se sepa a ciencia cierta quién gana o pierde al final. Por un parte, sobre los titulares de derechos de propiedad intelectual se ciernen serias amenazas. Pero tampoco hay que hacer oídos sordos a las que afectan a unos usuarios que ven cómo algunos de sus miedos se materializan, mientras las promesas se cumplen sólo de forma parcial y raramente al ritmo deseado. Ambos grupos, titulares y usuarios, tienen su parte de razón mientras se debaten en la famosa “doble pesadilla”, en la que unos temen perder el control y otros la libertad de acceso.

Los cambios en las formas de explotar obras y prestaciones han provocado que, de un tiempo a esta parte, se venga planteando la posibilidad de un agotamiento referido a los “bienes digitales” puestos a disposición del público sin valerse de un soporte material. Esta es una de las grandes controversias abiertas en la propiedad intelectual de la sociedad de la información

Las “bibliotecas” de libros digitales se parecen poco a las de libros en papel. Y lo mismo hay que decir de las “discotecas” que almacenan en un único dispositivo grandes cantidades de archivos digitales, cuando se comparan con las que acumulan ordenadamente CD, DVD o LP.  ¿Se puede “revender” –y cómo- una biblioteca digital por la que se ha pagado una cantidad apreciable de dinero, al amparo del principio de agotamiento? ¿Y los centenares o miles de canciones lícitamente descargados de iTunes u otros servicios semejantes a lo largo de los años? ¿Acaso no llegan a “tener” nada los usuarios, más allá del disfrute personal? ¿No existe un “mercado de canciones o libros usados”?… Como es notorio, son muchos los interrogantes que se abren para el Derecho de la propiedad intelectual; sin olvidar otros frentes, no menos importantes, como el Derecho del consumo, en absoluto ajeno a algunas de las discusiones que nos son familiares y al que acaso convendría prestar aún más atención.

Ese género de problemas, sin embargo, no son tan nuevos. Los tribunales ya han tenido que afrontar las paradojas e incertezas suscitadas por los intentos de crear mercados virtuales de  software, música y libros digitales de segunda mano. ReDigi (música) es uno de esos casos. Recientemente, se ha dictado la sentencia de apelación. Pero, antes de exponerla y sólo para contextualizar, vale la pena recordar un famoso precedente: UsedSoft (software). Tras ReDigi puede ser asimismo útil mencionar que tenemos un importante caso pendiente: Tom Kabinet (libros).

Usedsoft (software): STJUE 2012

El caso produjo gran revuelo en su día. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) lo resolvió en 2012 admitiendo la licitud de la “reventa” comercial de programas informáticos, previamente descargados bajo licencia desde la página de su titular (STJUE de 3/7/2012, UsedSoft c. Oracle, C-128/11; ECLI:EU:C:2012:407). El Tribunal entendió que, siendo de aplicación la Directiva “especial” sobre programas de ordenador (2009/24/CE, DP) y no la Directiva “general” de la Sociedad de la Información (2001/29/CE, DSI), el margen para interpretar el principio de agotamiento del derecho de distribución, recogido en ambas, era mayor. En ese marco y utilizando dicho margen, la sentencia resolvió que cabía el agotamiento en la medida en que la descarga bajo licencia, en las circunstancias del caso, podía considerarse una “compraventa”. A este objeto, destacaba que  “la finalidad de la puesta a disposición por Oracle de una copia de su programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso es que sus clientes puedan «utilizar dicha copia de manera permanente» a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos obtener una «remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario»” (pfo. 45, comillas internas añadidas). En definitiva, pagar lo que vale el derecho a usar de forma indefinida un programa informático, es tanto como comprarlo. La sentencia fue y sigue siendo muy polémica. Pero, al menos hasta ahora, no parece que haya desencadenado la revolución que algunos deseaban y otros temían: no se ha generalizado la idea de un posible “agotamiento digital”.

ReDigi (música): USDC 2013 y USCA 2018.

Cuando en Europa se discutía y analizaba el caso UsedSoft, en los EE.UU. sucedía otro tanto con el no menos famoso caso ReDigi (Capitol Records c. ReDigi). De hecho, en su día, ambos solían ir de la mano en los debates y comentarios doctrinales. ReDigi, además, tenía el atractivo de no referirse a programas de ordenador sino a música, es decir a un tipo de obra regido por el Derecho común de la propiedad intelectual. Un tanto olvidado tras una primera sentencia en 2013, el caso ha vuelto a primer plano al dictarse, el pasado diciembre de 2018, la sentencia de apelación.

ReDigi era una empresa que se había propuesto crear un mercado digital legal para la reventa de música lícitamente adquirida en iTunes. Es decir, un mercado virtual para archivos musicales “de segunda mano”. A este propósito desarrolló un software (Music Manager) que “trasladaba” los archivos del ordenador de los usuarios a sus propios servidores, desde los cuales los eventuales “compradores” podrían descargarlos. La imagen utilizada para describir el proceso, ciertamente complejo, era la del tren que se desplaza de una estación a otra, de forma que no puede hallarse en ambas a la vez. Una vez sale el primer vagón, el convoy ya no está en la estación de salida y sólo puede decirse que se encuentra en la de destino cuando han llegado todos los vagones. La tecnología se ha diseñado para que el archivo seleccionado solo pueda estar en un lugar.

Pese a los loables esfuerzos para diseñar un sistema informático que emulase los procesos del mundo material y sus requerimientos legales, la Southern District Court de Nueva York acogió en lo esencial los argumentos de Capitol Records y falló contra ReDigi (sentencia de 30/3/2013). A juicio del Tribunal de Distrito (USDC), ReDigi había infringido los derechos de reproducción y distribución de Capitol Records, sin poder ampararse en la “first sale doctrine” (principio de agotamiento). El caso siguió su curso hasta que, el pasado 12 de diciembre de 2018, la United States Court of Appeals (USCA), 2nd. Circuit dictó la sentencia de apelación, con confirmación de la condena, aunque sin entrar en la cuestión del agotamiento.

La sentencia, como cabía esperar, es extensa y compleja. No resulta fácil resumirla. Se abre  con una explicación, clara y detallada, de la tecnología de ReDigi y su funcionamiento (Background I). El proceso comienza con la descarga del programa Music Manager que, una vez instalado, analiza el ordenador del usuario en busca de archivos de música lícitamente adquiridos en iTunes. Tales archivos se etiquetan como “candidatos” y, a partir de ese momento, el usuario puede “trasladarlos” al mercado digital de música usada de ReDigi. De este modo, los archivos desaparecen del dispositivo del usuario y pasan a estar, únicamente, en el servidor de ReDigi (Cloud Locker). De nuevo, la metáfora del tren.

Mientras los correspondientes archivos no sean “vendidos”, el usuario puede disfrutar de ellos en streaming e incluso, si quiere, recuperarlos, en cuyo caso desaparecerán del Cloud Locker. Lo mismo puede hacer el eventual adquirente si la “venta” llega a producirse. En paralelo al proceso descrito, ReDigi monitorea o supervisa el ordenador del “vendedor” para verificar que no ha conservado ningún duplicado de los archivos. Si detectara alguno, pediría al usuario permiso para eliminarlo, bajo amenaza de suspender la cuenta en caso de negativa. Lo que, sin embargo, ReDigi no puede evitar es que el usuario tenga copias en otros dispositivos no sujetos al escrutinio de Music Manager. El tren viaja, pero, antes de que los vagones empiecen a moverse, puede haberse clonado tantas veces como se haya querido.

Tras explicar con gran detalle el modus operandi de ReDigi, la sentencia describe brevemente la tramitación seguida hasta la resolución apelada (Background II). Acto seguido, pasa a centrarse ya en las cuestiones controvertidas; no sin antes puntualizar que la decisión se refiere a la versión 1.0 del sistema, sin perjuicio de la posibilidad de extrapolarla a la versión 2.0 en aquello en lo que ambas coincidan.

1) “First sale doctrine”.- La Copyright Law de los EE.UU. reconoce a los titulares los derechos de reproducción y distribución (sections 106.1 y 3), al tiempo que establece el agotamiento del segundo tras la “primera venta” [section 109 (a): “Notwithstanding the provisions of section 106(3), the owner of a particular copy or phonorecord lawfully made under this title, or any person authorized by such owner, is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord […]]. La sentencia de apelación considera indiscutible que quien descarga música de iTunes al amparo de una licencia y la fija en un soporte material, crea un phonorecord del que puede disponer libremente. Sin embargo, en el caso de ReDigi el usuario no se desprende de soporte alguno (su ordenador u otro dispositivo de almacenamiento). Únicamente dispone del archivo, que “traslada” al “mercado virtual”.

Según la sentencia apelada, la del Tribunal de Distrito, ReDigi había incurrido en una doble infracción. En primer lugar, del derecho de reproducción, como consecuencia de la “transferencia” del archivo desde el ordenador del usuario al Cloud Locker, en el que se efectuaba una copia no autorizada; a la que, además,  había que añadir la subsiguiente resultante de la descarga por parte del eventual comprador de ese archivo. En segundo lugar, también había infracción porque la “venta” a través de ReDigi no tenía por objeto un phonorecord “lawfully made” [como exige la transcrita section 109 (a) de la Copyright Law].

El Tribunal de Apelación, en su sentencia, se manifiesta conforme con la primera afirmación, rehusando sin embargo entrar en la segunda por innecesaria. La primera infracción le basta para confirmar la decisión del Tribunal de Distrito y no considera oportuno ir más allá. Nadie niega que ReDigi se ha esforzado para desarrollar un sistema ajustado a la ley. Pero no lo ha logrado. El mercado virtual de música usada infringe los derechos de de los titulares de la propiedad intelectual.

2) “Fair use”.- Sobre la base de que en el caso de ReDigi hay siempre al menos una reproducción infractora, el Tribunal procede a valorar la posibilidad de que, pese a ello, la actividad pudera ampararse en la doctrina jurisprudencial del fair use. Tal doctrina está  positivizada en la section 107 de la Copyright Law en los siguientes términos: “Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include— (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors”.

Sin embargo, el Tribunal rechaza que el “mercado virtual para música de segunda mano” creado por ReDigi cuente con la cobertura del “fair use”. El primer factor juega en contra de ReDig, dado el carácter comercial de su actividad y la total ausencia o bajo nivel de “transformative purpose” (entendido este como la adición de “algo nuevo” al material protegido utilizado: una “nueva expresión, significado o mensaje”). El segundo factor es neutro: no juega ni a favor ni en contra, a juicio del Tribunal. El tercero, por el contrario, vuelve a ser desfavorable para ReDigi. Y lo mismo sucede, muy claramente, con el cuarto, pues los “phonorecords” de ReDigi compiten de forma directa con los de Capitol: se trata exactamente del mismo producto (no hay pérdida alguna de calidad), ofrecido a un precio inferior. La valoración conjunta –obligada- de los cuatro factores resulta así desfavorable a ReDigi, con la consiguiente imposibilidad de obtener amparo en el fair use.

3) La competencia es del legislador, no de los jueces.- El Tribunal no parece insensible al tipo de argumentos esgrimidos por ReDigi. Pero remite cualquier posible cambio al poder legislativo. Teniendo en cuenta algunas ideas bastante extendidas entre nosotros acerca del papel de la jurisprudencia en el Common Law, vale la pena destacar lo que dice a este respecto el Tribunal de Apelación: “If ReDigi and its champions have persuasive arguments in support of the change of law they advocate, it is Congress they should persuade. We reject the invitation to substitute our judgment for that of Congress”. Lo mismo había hecho ya en su día el Tribunal de Distrito, con una elocuente cita del Tribunal Supremo [caso Sony, también conocido como caso Betamax: Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984): “At base, ReDigi seeks judicial amendment of the Copyright Act to reach its desired policy outcome. However, «[s]ound policy, as well as history, supports [the Court’s] consistent deference to Congress when major technological innovations alter the market for copyrighted materials. Congress has the constitutional authority an the institutional ability to accommodate fu ly the varied permutations of competing interests that are inevitably implicated by such new technology.» Sony, 464 U.S. at 431. Such deference often counsels for a Iimited interpretation of copyright protection. However, here, the Court cannot of its own accord condone the wholesale application of the first sale defense to the digital sphere, particularly when Congress its If has declined to take that step”.

Allposters (artes visuales): STJUE 2015

A la vista del caso ReDigi y en particular de su ingeniosa tesis del mero “traslado” de las obras desde un soporte a otro, es difícil que no venga a la mente el caso Allposters resuelto por el Tribunal de Justicia en sentencia de 22/1/2015 (Art & Allposters International c. Stichting Pictoright, C-419/13, ECLI:EU:C:2015:27). No tenía que ver con el “agotamiento digital”. Pero la defensa de la parte demandada también se basó en el agotamiento del derecho de distribución. En concreto, en la tesis de que la operación discutida consistía en un mero “traslado” del mismo objeto adquirido.

El negocio de Allposters consistía, entre otras cosas, en comercializar imágenes en un soporte diferente al original. Se adquirían láminas y se vendían lienzos. En la sentencia (pfo. 15) se incluye la siguiente descripción de la actividad y el proceso: “Allposters comercializa, en sus páginas de Internet, pósters y otros tipos de reproducciones de obras de pintores célebres, amparadas por los derechos de autor que explota Pictoright. Allposters ofrece, en particular, a sus clientes reproducciones en forma de pósters, pósters enmarcados, pósters sobre madera o de lienzos de pintor. Para realizar este último producto, en primer lugar se coloca sobre un póster de papel que representa la obra elegida una lámina de materia sintética (el laminado). A continuación, se transfiere la imagen del póster del papel a un lienzo de pintor utilizando un procedimiento químico. Finalmente, se tensa el lienzo sobre un marco de madera. Tras esta operación, la imagen de la obra ha desaparecido del soporte en papel. Allposters denomina a este procedimiento y a su resultado «transferencia sobre lienzo»”.

La entidad de gestión Pictoright consideraba que la referida “transferencia sobre lienzo” implicaba en realidad una explotación no autorizada de las obras afectadas porque el objeto pretendidamente revendido no era en realidad el mismo previamente adquirido. Allposters, por su parte, sostenía que se trataba de una “reventa” lícita, amparada por el agotamiento del derecho de distribución (art. 19.2 LPI). La imagen, sostenía Allposters, “es transferida y deja de aparecer en el póster de papel” de tal modo que  “la tinta que reproduce la obra no es modificada” y por lo tanto  “la propia obra en modo alguno se ve afectada” (pfo. 44).

Pero la tesis de que no había reproducción sino simple “traslado” fue rechazada por el tribunal, para el cual “el hecho de que la tinta sea preservada durante la operación de transferencia no afecta a la constatación de que el soporte de la imagen ha sido cambiado. Lo que importa es determinar si el objeto modificado, apreciado en su conjunto, es, en sí, materialmente el objeto que se comercializó con el consentimiento del titular del derecho. No parece que eso sea lo que sucede en el litigio principal” (pfo. 45). En otras palabras, contra lo pretendido por Allposters,  el tribunal entendió que lo “revendido” era un objeto diferente al de la “primera venta”. En otras palabras, que la fijación en el lienzo debía reputarse “reproducción”, con la consiguiente creación de un nuevo y diferente “soporte tangible”. La transmisión de su propiedad, por tanto, no constituía “reventa” sino “primera venta”.

No cabía pues aplicar la doctrina del agotamiento: “El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que la regla de agotamiento del derecho de distribución no se aplica a una situación en la que una reproducción de una obra protegida, tras haber sido comercializada en la Unión Europea con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma[1].

Tom Kabinet (literatura):  pendiente en el TJUE. Referencia al caso VOB (TJUE 2016)

Volviendo de nuevo al “agotamiento digital” y salvando las distancias con UsedSoft y ReDigi, hay que recordar que en Europa, tenemos un asunto pendiente, del mayor interés e importancia. Se trata del caso Tom Kabinet, nacido de un litigio entre varios grupos de editores holandeses y una empresa dedicada a la reventa de libros digitales de segunda mano.

Es cierto que el Tribunal de Justicia ya tuvo ocasión de ocuparse de la posible “distribución” digital de obras literarias en el conocido caso VOB (STJUE de 10/11/2016, Vereiniging Opebare Bibliotheken c. Stichting Leenrecht, C-174/15). En él, sin embargo, la actividad discutida no era la venta de libros digitales sino su préstamo por parte de las bibliotecas públicas holandesas. El hecho de proporcionar acceso a un libro digital, por tiempo limitado y con exclusión de otros usuarios ¿podía considerarse “préstamo” en el sentido del art. 2.1,b) la Directiva 2006/115/CE, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual? La respuesta del Tribunal, afirmativa y favorable a la Asociación de Bibliotecas Públicas holandesa (VOB), rompió una barrera entre los mundos analógico y digital. El concepto de préstamo, declaró, “abarca el […] de una copia de un libro en forma digital, cuando ese préstamo se realiza cargando dicha copia en el servidor de una biblioteca pública y permitiendo que el usuario interesado la reproduzca por descarga en su propio ordenador, entendiéndose que sólo puede descargarse una copia durante el período de duración del préstamo y que una vez transcurrido ese período la copia descargada por ese usuario deja de ser utilizable por éste”. En esas condiciones, y siempre que el libro digital puesto a disposición de los usuarios de la biblioteca haya sido objeto de distribución lícita y la copia proceda  de una fuente legal, las bibliotecas pueden beneficiarse del límite o limitación de préstamo bibliotecario, contemplado en el art. 6.1 de la Directiva 2006/115/CE.

El caso VOB es importante e ilustra de forma muy clara el tipo de cuestiones que suscita el nuevo mundo digital. No obstante, se refiere a una cuestión muy acotada. Tom Kabinet, por el contrario, se presenta con un alcance mayor. Su origen está también en Holanda y se centra en un servicio que permite comprar y vender libros digitales “usados” o “de segunda mano”[2]. Su aparición provocó la reacción de diversos grupos de editores (NUV y GAU, por sus siglas) que, tras algún intento de negociación, llevaron el asunto a los tribunales. Como era de esperar, Tom Kabinet, empresa prestadora del servicio, invocó la doctrina del caso UsedSoft, con la pretensión de que se reconociera la “reventa” de los libros se hallaba amparada por la doctrina del agotamiento del derecho de distribución.

Los intentos de lograr un inmediato cierre judicial de Tom Kabinet fracasaron, aunque se advirtió a Tom Kabinet sobre la necesidad de tomar medidas para evitar la reventa de libros digitales ilícitamente adquiridos (sentencias del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 21/7/2014, ECLI: NL:RBAMS:2014:4360; y del Tribunal de Apelación de Ámsterdam de 20/1/2015, ECLI: NL:GHAMS:2015:66). Sin embargo, y aunque Tom Kabinet introdujo algunas modificaciones en el servicio (que pasó a llamarse Toms Leensclub), los editores iniciaron nuevas acciones, esta vez ante el Tribunal de Distrito de La Haya, que se pronunció en resolución de 12/7/2017 (ECLI: NL:RBDHA:2017:7543).

El Tribunal de La Haya, contra lo defendido por Tom Kabinet, no consideró que los libros electrónicos fueran simple software, razón por la cual la Directiva de referencia no podía ser la de Programas de ordenador (2009/24/CE) sino la de Derechos de autor (para nosotros, de la Sociedad de la Información, 2001/29/CE). Sin embargo, se mostró receptivo hacia otros argumentos. Así, aceptó que Tom Kabinet no llevaba a cabo una comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición interactiva, pues se limitaba a ofrecer información sobre libros sin dar acceso a nadie más que al comprador una vez había pagado. Asimismo, en cuanto al derecho de reproducción, el Tribunal entendió que no cabía pronunciarse de forma definitiva sin antes aclarar si se había producido o no el agotamiento del derecho de distribución. Y este es precisamente el objeto de las preguntas planteadas al Tribunal de Justicia (Asunto C-263/18, NUV y GAU c. Tom Kabinet). Para mayor comodidad se reproducen seguidamente:

  • “¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva sobre derechos de autor [2001/29/CE] en el sentido de que por la expresión «respecto del original de sus obras o copias de ellas, […] toda forma de distribución al público, ya sea mediante venta o por cualquier otro medio» recogida en dicho artículo ha de entenderse la puesta a disposición a distancia, por medio de descargas para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor) a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario?
  • En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se agota en la Unión el derecho de distribución respecto del original o de copias de una obra, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva sobre derechos de autor, cuando la primera venta u otro tipo de transmisión de dicho material, por lo cual aquí debe entenderse la puesta a disposición a distancia, para su uso por tiempo indefinido, de libros electrónicos (esto es, copias digitales de libros protegidos por derechos de autor), se realice por el titular del derecho o con su consentimiento a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario?
  • ¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva sobre derechos de autor en el sentido de que una transmisión entre adquirentes sucesivos del ejemplar legalmente adquirido cuyo derecho de distribución se ha agotado, implica el consentimiento de las operaciones de reproducción mencionadas en dicho artículo, en la medida en que tales operaciones de reproducción sean necesarias para la utilización lícita de dicho ejemplar y, en su caso, qué requisitos deben reunirse al respecto?
  • ¿Debe interpretarse el artículo 5 de la Directiva sobre derechos de autor en el sentido de que el titular de derechos de autor ya no puede oponerse a las operaciones de reproducción, necesarias para una transmisión entre adquirentes sucesivos, del ejemplar legalmente adquirido respecto del cual se ha agotado el derecho de distribución y, en su caso, qué requisitos han de observarse al respecto?

Habrá que esperar a conocer, primero, las Conclusiones del Abogado General y luego la respuesta del Tribunal de Justicia, en particular a la primera pregunta que es la más relevante. ¿Tom Kabinet distribuye libros o, por el contrario, los comunica al público en la modalidad de puesta a disposición interactiva? La doctrina ya ha empezado a tomar posiciones. Sin perjuicio de los artículos publicados en diversas revistas, algunos accesibles en Internet, contamos ya con una toma de posición de ALAI, que ha emitido una opinión sobre el caso, disponible por ahora en  inglés y francés y, cabe esperar, próximamente también en español. La conclusión de ALAI, acaso predecible, es la siguiente: “El acto descrito en la primera pregunta del Tribunal de Distrito de La Haya, no es un acto de distribución sino un acto de puesta a disposición del público contemplado en el art. 3.1 de la Directiva de la Sociedad de la Información y en el art. 8 del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor (TODA), que no se agota con su primera realización ni con las siguientes. Las decisiones del TJUE autorizando la reventa de licencias digitales (Usedsoft) o extendiendo el derecho de préstamo público bibliotecario a la puesta a disposición del público de obras mediante descarga bajo ciertas condiciones (VOB) son diferentes y no afectan a la regla general según la cual no hay agotamiento del derecho de puesta a disposición del público”.

Gran caso. Veremos qué se resuelve. Entre tanto, nada impide iniciar o más bien proseguir el debate.

[1]  Si bien nada tiene que ver con el caso Allposters, la sentencia de apelación del caso ReDigi menciona otra práctica curiosa que también dio lugar a un litigio centrado en la “first sale doctrine”. El caso aparece citado en ReDigi como Bureau of Nat’l Literature v. Sells, 211 F.379, 381-82 (W.D. Wash 1914)  y en él se decidió que no infringía el derecho de distribución –y por tanto sí quedaba amparada por el agotamiento- la reventa de libros viejos reencuadernados como si fueran nuevos  (apud USCA 2nd circ., Capital Records c. ReDigi, 12/12/2018, últ. pfo.).

[2]  Aunque cabe suponer que ha habido cambios por razones legales desde que Tom Kabinet inició sus actividades, las condiciones de uso pueden consultarse en https://www.tomkabinet.nl/en/conditions/.