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Sentencia del TJUE en el Caso VG MEDIA, C-299/17, 12/9/2919. Un caso entre el derecho de autor y la regulación del marco normativo de la Sociedad de la Información 

La introducción del nuevo derecho de los editores en la legislación alemana, previa a su imposición por la Directiva sobre el Mercado Único Digital, debe considerarse una «reglamentación técnica» sujeta a comunicación previa a la Comisión Europea. Sin ella, la norma nacional es inaplicable al litigio de que se trata (VG Media c. Google)

1) El contexto de la controversia. Un nuevo derecho para los editores de prensa frente a los agregadores de noticias: ¿Sólo Derecho de autor o también Reglamentación técnica de Servicios de la Sociedad de la Información?

El caso VG MEDIA debe situarse en el contexto de la polémica en torno al derecho afín reclamado por los editores de prensa (publishers) en su conflicto con los llamados “agregadores de noticias”, como Google News y otros servicios semejantes. Hoy es un asunto en buena medida zanjado, pues tal derecho ha sido acogido en la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019,, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (DDAMUD) Concretamente en su Título IV (Medidas  para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor), Capítulo 1 (Derechos sobre publicaciones), Artículo 15 (Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea), donde se reconocen a los editores de prensa (press publishers) los derechos exclusivos de reproducción (art. 2 de la Directiva 201/29/CE, de la Sociedad de la Información, DSI) y de comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición interactiva (art. 3.2 DSI), “para el uso en línea de sus publicaciones de prensa  por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información”.

Este polémico derecho de los editores ya se había abierto paso con anterioridad en algunas leyes nacionales. Primero en Alemania (como derecho exclusivo, arts. 87 f a 87 h de la Ley de Derecho de Autor o Urheberrechtsgesetz, UrhG, texto en inglés); y luego en España (como compensación asociada a un límite, art. 32.2 TRLPI).

En España el ensayo tuvo un final abrupto aunque anunciado. Dado que se trataba de un límite bastaba no usarlo para boicotear el derecho compensatorio correspondiente. En la página de Google Noticias todavía puede consultarse la explicación que la propia empresa dio al cierre del servicio.

En el caso alemán, en cambio, Google no optó por el boicot y mantuvo su actividad. Por ello fue demandada, por infracción de la propiedad intelectual, por la entidad de gestión VG MEDIA, encargada de la administración de los derechos de los editores.  Google se opuso a la demanda alegando, entre otras cosas, que la reforma que había introducido en la ley alemana el nuevo derecho de los editores debía haber sido notificada, ya en fase de proyecto, a la Comisión Europea (CE), en aplicación  de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información (la norma hoy vigente es la Directiva 2015/1535, versión codificada). La norma infringida por Alemania sería el art. 8.1,I de la Directiva 98/34, según el cual: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10, los Estados miembros comunicarán inmediatamente a la Comisión todo proyecto de reglamento técnico, salvo si se trata de una simple transposición íntegra de una norma internacional o europea, en cuyo caso bastará una simple información referente a dicha norma; igualmente, los Estados miembros dirigirán a la Comisión una notificación referente a las razones por las cuales es necesaria la adopción de tal reglamento técnico, a menos que dichas razones se deduzcan ya del proyecto

El pleito parecía favorable para VG MEDIA. Pero sólo si la normativa de referencia podía aplicarse, por no estar sujeta a una notificación a la CE que, en efecto, no se había producido. Ante la duda, el tribunal alemán (Landgericht Berlin, Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín) acudió al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) para plantear dos cuestiones: “(1) ¿Constituye una disposición nacional que prohíbe hacer accesibles al público trabajos de prensa o partes de los mismos (salvo palabras sueltas o fragmentos muy cortos de texto) exclusivamente a los operadores profesionales de motores de búsqueda y a los prestadores de servicios profesionales que elaboran contenidos, pero no a los demás usuarios (incluidos los profesionales), una disposición no específicamente dirigida a los servicios definidos en el artículo 1, puntos 2 y 5, de la Directiva [98/34]? (2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:    ¿Constituye una disposición nacional que prohíbe hacer accesibles al público trabajos de prensa o partes de los mismos (salvo palabras sueltas o fragmentos muy cortos de texto) exclusivamente a los operadores profesionales de motores de búsqueda y a los prestadores de servicios profesionales que elaboran contenidos, pero no a los demás usuarios (incluidos los profesionales), un reglamento técnico en el sentido del artículo 1, punto 11, de la Directiva [98/34], a saber, un reglamento de obligado cumplimiento relativo a la prestación de un servicio?”.

2) Conclusiones del Abogado General: Se debía haber notificado

Los editores de publicaciones de prensa han venido defendiendo el nuevo derecho hoy reconocido en el art. 15 DDAMUD con un argumento conocido y, en principio, persuasivo. Una sociedad democrática requiere medios de comunicación libres e independientes. Pero estos no son posibles sin un flujo de ingresos constante y suficiente. Pero en Internet han cambiado los modelos de negocio y los hábitos de los consumidores. La prensa electrónica ha de financiarse en gran medida mediante publicidad. El mercado publicitario, sin embargo, estaría siendo agotado por los agregadores de noticias, con cuya información –titulares y poco más- los consumidores ya se conformarían. La creación y la verificación de las noticias tienen costes muy altos que los agregadores no asumen en medida alguna. Tampoco la responsabilidad correspondiente. Desde el punto de vista de los editores o publishers los agregadores de noticias tendrían un comportamiento poco menos que parasitario pues, sirviéndose del esfuerzo creativo ajeno, estarían fagocitando la única o principal fuente de recursos con la que cuentan aquellos.

El Abogado General (AG), Hogan, mostró bastante sintonía con las razones de los editores de prensa. Véase lo que decía en el pfo. 42 de sus Conclusiones: “Una prensa libre y dinámica es parte de la espina dorsal de la democracia […]. Resulta muy poco realista esperar un periodismo de calidad y diverso que cumpla con los más altos estándares deontológicos de los medios de comunicación y de respeto a la verdad a menos que los periódicos y otros medios de comunicación disfruten de un flujo de ingresos sostenible. Sería insensato e ingenuo no reconocer que el modelo comercial tradicional de los periódicos en toda la Unión —ventas y publicidad— se ha visto socavado en los últimos veinte años por la lectura en línea de periódicos por los consumidores, una práctica que a su vez se ha visto facilitada por la creación de potentes motores de búsqueda como el explotado por la demandada”.

Sin embargo, esa favorable mirada hacia el derecho de los editores no excluye que el AG se incline por entender que la notificación a la CE era necesaria: “Nada de lo precedente significa, no obstante, que un Estado miembro pueda soslayar la exigencia de notificación de la Directiva 98/34. Tampoco el hecho de que esta Directiva requiera la notificación de dicho proyecto legislativo significa, por sí mismo, que el proyecto de normativa sea necesariamente defectuoso o censurable desde el punto de vista del mercado interior. En realidad, lo que pretende conseguir el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 98/34 es que la Comisión (y, por extensión, los Estados miembros) tenga conocimiento del proyecto y analice en una fase temprana sus posibles implicaciones para el funcionamiento del mercado interior. Este es, en esencia, el motivo por el cual el Tribunal de Justicia ha afirmado de forma tan frecuente a partir de la sentencia dictada en el asunto CIA Security International que el incumplimiento de la obligación de notificación tiene como consecuencia que las disposiciones pertinentes de la normativa nacional adoptada incumpliéndose dicha obligación deben considerarse inaplicables por los órganos jurisdiccionales nacionales en los correspondientes procedimientos” (pfo. 43).

A juicio del AG “las disposiciones de los artículos 87f, apartado 1, y 87g, apartado 4, de la UrhG constituyen un reglamento técnico que se refiere específicamente a un servicio de la sociedad de la información concreto, a saber, en el presente caso, la facilitación de trabajos de prensa mediante el uso de motores de búsqueda en Internet” y por tanto el proyecto debía haberse notificado a la CE. Dado que no lo fueron, entiende que el tribunal alemán llamado a resolver la controversia entre VG MEDIA y Google no debe aplicar los arts. 87 f) apdo. 1 y 87, g) apdo. 4 UrhG.

3) La decisión del TJUE

El TJUE se ha pronunciado en el sentido propuesto por el AG (STJUE, VG Media C-299/17)

El artículo 1, apartado 11, de la Directiva 98/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, que establece un procedimiento de información en el ámbito de las normas y reglamentos técnicos y normas sobre La sociedad de la información, modificada por la Directiva 98/48 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de julio de 1998, debe interpretarse en el sentido de que una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe únicamente a los operadores comerciales de motores de búsqueda y proveedores de servicios comerciales que publiquen contenido de manera similar para poner a disposición de la prensa pública productos, en su totalidad o en parte (con la excepción de palabras sueltas o muy breves texto), constituye una «regla técnica» en el sentido de esta disposición, cuyo borrador debe ser objeto de una comunicación previa a la Comisión Europea en virtud del Artículo 8 (2). Artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/34, en su versión modificada por la Directiva 98/48 (traducción no oficial del francés)